“二战”后，世界银行主导制定了《华盛顿公约》，并据此成立解决投资争端国际中心（ICSID），推动以商事仲裁程序解决国际投资争议，自20世纪80年代，各国更是通过双边投资条约及自由贸易协定创设了一系列投资者对国家的争端解决机制，允许投资者针对东道国直接发起国际仲裁程序。

然而，多年的实践表明，商事仲裁制度在一定程度上私有化了东道国的公法人法律人格，进而私权化了东道国所保护的公共利益，并且考虑到仲裁员往往更具有商事思维，“仲裁庭出于保护私有财产权的思维定式，将投资者的财产利益凌驾于东道国的公共利益之上，经常将东道国为保护和实现公共利益的正当措施认定为违反投资条约的国际不法行为”。

以上各方面原因共同导致东道国的主权遭遇挑战，广泛的社会价值在与经济价值发生冲突时被仲裁庭所牺牲，从而引发对国际投资仲裁自身合法性的质疑。

为了应对上述局面，去商事化正是晚近改革国际投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。具体而言，在实体法层面，国际投资仲裁的去商事化改革可概括为下述三个方面：

第一，在实体规范的构成上，引入保障公共利益之实体规范。正如有学者指出，我国在签订投资条约时，可以在投资条约的序言或总体目标中除继续承诺对外资的保护外，同时规定相互尊重主权和平等互利、保护环境、促进可持续发展等宣示性内容，并规定关于健康、环境、安全等事由的“公共利益例外条款”，以避免公共利益保护措施被仲裁庭认定为不法行为。

第二，在实体规范的适用上，嵌入考虑公共利益的推理逻辑。一般商事争议的违约责任不以过错为要件，只要东道国违反保护投资的协议义务即应承担赔偿责任。仲裁庭如以商事契约规则审查东道国的管制行为往往会忽略措施的公益性目的。对此，有学者建议可以引入世界贸易组织及欧洲人权法院所采纳的公法审查标准，无论是“相称性标准”还是“政策空间标准”，其关键皆在于将东道国所拟实现之公共利益的重要性，及其所采取的措施对公共利益目标实现之贡献，纳入具体规则适用时的推理逻辑，从而维持增进东道国公共利益与保护外国投资者财产权益之间的基本平衡。

第三，在实体规范的解释上，强化价值权衡议题的稳定可预期。在对国际投资条约的解释中，对投资者私人利益的保护和对东道国公共利益的维护两种价值取向之间存在着巨大的张力，再加上不同的仲裁员自身具有一定的裁判偏好，导致在实践中，投资仲裁庭在相同问题上作出不一致裁决的现象反复出现。

为了提升对规范内涵之价值张力进行解释时的稳定性和可预期性，约束仲裁庭“造法”的空间，有学者建议强化缔约国对条约解释的约束力，包括建立条约解释和咨询机制，即如果条约双方对投资协定做出一致解释，仲裁庭必须遵守。仲裁庭在遇到条约解释问题时，也可以向缔约国递交解释条约的请求，缔约国作出一致解释的，仲裁庭必须遵守。

更进一步的改革建议，乃是建立投资条约仲裁的上诉机制，要注意，此仍然在仲裁制度的框架内，而欧盟甚至主张建立“投资法院制度”，其具有国际公法特征，因为它主要关注的是投资者的待遇，即个体行为者与国家之间的关系。由具有上述特征的制度所产生的争端，不是一种纯粹私法性的国际商事争端，而是具有公法性质的。

当然，国际投资仲裁与国内商事仲裁不可完全等同，我国的商事仲裁制度并不排斥对公共利益的保障，而是将其置于与其他价值的平衡之中，此种平衡集中表现为司法对仲裁的监督。国家既要对仲裁实行司法控制，又要在这种控制之下使仲裁的保密性、迅速性和终局性同广泛的公共利益之间达到平衡。前已述及，商事仲裁的本位价值乃是效率，而其既有的制度安排也为维护公共利益提供了相应工具，能够成为行政协议仲裁维护公共利益的抓手。

首先，司法对仲裁裁决实体正确与否进行有限审查。1994年《仲裁法》规定的司法可撤裁之情形中就包括了两项涉及案件事实是否真实的要件，即“裁决所根据的证据是伪造的”“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，再结合《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第11条“人民法院审查仲裁司法审查案件，应当组成合议庭并询问当事人”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下称《仲裁法司法解释》）第30条“根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷”的规定，显然，人民法院仍部分保留了对仲裁审理中围绕案件事实是否真实的实体审查权。

在《仲裁法》修订前，学界曾普遍主张取消上述两类情形，以既实现内外并轨，又将司法监督限缩于程序性事项。然而，此次修法，立法者仍然维持了上述两方面的情形，并将不予执行的审查标准也与之统一（《仲裁法》第76条），从而为司法对仲裁裁决及执行决定进行一定程度的实体审查保留了空间。

当然，需要强调的是，既有的仲裁制度也已对由此带来的效率减损设置了“对冲措施”，这特别体现于《仲裁法司法解释》第21条之规定，当事人如因上述两项原因导致撤裁的，人民法院可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。这显著柔化了撤裁这种“非常严厉的监督方式”，既尊重了当事人选择仲裁的意思自治，又为在实体上引导仲裁庭做出正确裁决提供了指引，较为恰当地平衡了对仲裁的实体监督与效率追求。

其次，司法对仲裁裁决是否违背公共利益进行有限审查。需要注意，不同于前述的仲裁裁决实体正确与否的审查可由当事人主动提起，涉及仲裁裁决是否违背公共利益的审查，只能由司法机关主动进行，然而，如果当事人围绕仲裁协议效力、仲裁裁决及其执行都未发生争议，该案件便不会进入司法审查程序，司法也就无从主动介入。由此可见，对于仲裁裁决是否违背公共利益的审查，司法看似主动，实为被动。

此外，前已述及，我国最高人民法院对仲裁裁决是否违背公共利益的审查一直采取严格缩限的司法政策，仅违背部门或地方利益，或违背单项的强制法，皆不足以否定仲裁裁决效力。这一严格缩限的司法政策虽是在实施《纽约公约》之涉外仲裁领域形成，且在过去一段时间里，地方法院对国内仲裁的公共利益审查也确实存在“标准和尺度不一”的问题，但是《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2021〕21号）第3条就已经明确规定国内仲裁的司法审查案件中，以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决的，应当向最高人民法院报核，由此也就实现了对违背公共利益审查的内外并轨。

换言之，最高人民法院将统一把握涉外仲裁与国内仲裁中足以否定其裁决效力的公共利益标准。由此一方面导致国内仲裁之公共利益标准，向涉外仲裁的严格限缩的程序性审查靠拢；另一方面，这也为国内仲裁更好地突破地方保护，形成全国统一的公共利益司法审查标准提供了制度保障。

以我国商事仲裁既有的维护公共利益之制度为基础，结合国际投资仲裁“去商事化”的改革实践，我国行政协议仲裁的司法监督机制可以做如下四点改革探索。

第一，在通过仲裁审理行政协议争议时，应当明确仲裁庭对公私法的全面适用，即应当明确适用相关行政法律规范及《民法典》等民事法律规范，二者在适用优先次序上遵循特别法优于一般法的基本法理。此举旨在明确将公法规范引入行政协议纠纷的仲裁解决，避免仲裁庭将行政协议争议完全私法化，从而为行政协议中的公共利益保障提供实体规范的支撑。

第二，在司法监督的启动权利配置上，应当进一步赋予当事人以仲裁裁决违背公共利益为由提请撤销裁决及申请法院不予执行的权利。在普通的商事纠纷中，公共利益仅构成例外、边缘的存在，而在行政协议纠纷中，即便仅涉及行政协议中的财产权益纠纷，但由于行政机关缔结行政协议旨在履行公共职责，所以对公共利益的考虑乃是底层且常态的，由此也自然应当进入司法监督的一般性制度安排，当事人应当有权主动向人民法院主张公共利益受到侵害之理由，当然，在当事人未主动提起时，只要仲裁裁决被提请司法监督，司法机关即有权主动审查其是否违背公共利益。