近年来,美国OFAC制裁案件数量大幅增加。2016—2024年,“特别指定国民”的数量增长了200%,OFAC的制裁对象遍布世界各地。尽管金融机构遭受的打击仍然最大,但没有任何行业被“豁免”。美国制裁针对广泛的经济部门以及非营利组织和个人。这些部门的范围从医疗器械制造到提供国际旅行服务,任何行业都无法免受OFAC的管辖。特别是近期,信息科技行业开始成为制裁措施针对的主要对象。在特朗普的第二个任期中,政治和外交因素将愈发影响美国经济制裁措施的实施。 在现有的制裁措施中,中国昆仑银行因为为伊朗金融机构提供便利,进行大量交易而被美国制裁。根据针对昆仑银行的制裁,2012年7月,美国财政部要求所有的美国金融机构切断与昆仑银行的直接交易,包括开设和维持同业账户或可支付的账户。此外,中国也有多个实体和个人因违反美国制裁伊朗、朝鲜和俄罗斯等规定,而被施加二级制裁。2019年以来,美国总统特朗普签署了所谓的《香港人权和民主法》(Hong Kong Human Rights and Democracy Act)、《维吾尔人权政策法》(Uyghur Human Rights Policy Act),对中资企业进行直接打压。相关的法律草案主要以人权为制裁依据,对所谓的违反人权政策的外国人及实体施加一定的制裁措施。 本质上,以美国为首的西方国家不顾国际法与国际关系基本准则,实行单边主义,出于战略竞争目的日益频繁地对中国及其相关组织和个人采取所谓的“制裁”,甚至制定专门针对中国的制裁法案或制裁法律条款,突破了国与国之间友好交往和开展正常贸易的红线,给中国带来了严峻的挑战与巨大压力。在国家间博弈中,中国不应只是跟进或临时采取应对措施,而是要通过全面系统的制度设计运用法律工具,主动地对损害和威胁国家主权、安全与发展利益的霸权主义行径予以坚决反击。近年来,中国政府先后出台了《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《不可靠实体清单规定》等立法反制美国的不当经济制裁。除政府部门外,作为经贸往来的重要主体,中资企业应积极探索利用美国法等多种法律手段,应对美国经济制裁的不当域外管辖。 挑战美国经济制裁的域外效力 美国政府时常将经济制裁视为政治外交工具。美国经济制裁实际上发挥出维护美国企业利益、削弱竞争对手实力的作用。由于美国实施经济制裁的立法和执法可能违反利益攸关方的合法权利,因此一些企业积极利用美国司法机制捍卫自身利益,尤其是解决美国经济制裁的不当域外管辖问题。 1.挑战美国经济制裁的法律方法 美国经济制裁法律制度可分为:一般法和特别法。在一般法中,美国《国际紧急经济权力法》起到核心作用。在特别法中,其主要针对特定国家而制定,既包括美国国会立法也包括行政立法。同时,美国总统可不经国会授权依美国《国际紧急经济权力法》发布对他国施加制裁的总统行政令,美国商务部、财政部等执行机构可通过行政条例规定具体的贸易制裁、金融制裁和人员流动制裁。对第三国的贸易制裁包括禁止第三国的实体与个人向被制裁国出口特定产品或服务,并禁止它们出口包含美国技术或部件的产品;禁止第三国从被制裁国进口特定产品或服务;禁止违反者进入美国市场;禁止其进口美国技术或部件的产品,或对其处以罚款等。其中,涉及金融领域的制裁主要包括:禁止或限制第三国实体与个人向被制裁对象放贷、提供出口信贷和担保;禁止第三国银行与被制裁对象进行金融交易;对违反二级制裁的实体与个人处以罚金或禁止其进入美国市场或使用美国金融系统等。人员流动制裁中最常见的是禁止向违反二级制裁的第三国国民发放入境签证。这些法律规范都属于特别法范畴。特别法具有强烈的针对性和灵活性,如赋予美国总统决定暂不履行特别制裁法案的权力,还会根据适用的效果进行修改和调整,并具有临时性,一般都规定了终止条款,一旦局势发生根本变化就会废止。 从美国“三权分立”机制角度,由于对外制裁涉及国家安全事项,因此,美国总统在制裁政策制定中具有较大的行政裁量权。在实践中,尽管立法机关可选择补充或限制美国总统的权力,但美国总统可颁布立即实施制裁措施的决定,而不受严格的行政调查及相关程序的限制。例如,“9·11”事件后通过的《爱国者法》(PATRIOT Act)等,都赋予了美国总统几乎不受限制的对外制裁权力。在实践中,只有当美国国会认为有必要对特定国实施长期制裁或将已有的制裁制度长期化时,美国国会才会启动立法程序,而制裁成为法律后将很难改变或撤销。美国司法机构能够对美国财政部作出的制裁惩罚进行司法审查,但其审查不涉及作出认定的实质内容,由此,美国司法机构实际上将遵循美国总统对制裁事项的认定。这也导致在法律层面对美国制裁法律体系进行司法审查具有难度。然而,通过司法审查挑战美国经济制裁立法也并非不可能。 实践中,如果个人或实体在任何制裁项目中被“封锁”(即被指定,以及资产被冻结),或者如果他们在被封锁的目标上拥有多数股权,那么其可以寻求行政复议。此外,当交易导致金融机构资本被冻结,根据制裁项目,交易的当事方认为资金因为错误的身份(wrong identity)问题被冻结,那么该当事方可以寻求对这些资金进行“解冻”。根据美国《行政程序法》(Administrative Procedure Act),由于法律规定的行政机构行为,或受到行政机构行为负面影响或被行政机构加重不良影响,进而遭受法律不当对待(legal wrong)的个人或实体,有权提起对该行为的司法审查。 必须注意的是,根据美国《行政程序法》进行的司法审查仅限于“机构的终局性行为”。这意味着该行为不得是临时性或中间裁决(interlocutory),而必须是一项权利或义务已经确定的行为。对美国联邦机构行动提出质疑的大多数司法案件将最先被提交到美国联邦地方法院,该法院有权审理依据美国《行政程序法》的相关事项。综上所述,在美国法的框架下,受制裁影响的个人和实体可通过行政复议或司法审查的方式对美国经济制裁提出质疑和指控。 2.对美国经济制裁提起行政程序 在行政程序方面,寻求行政复议的人员可基于以下理由提起复议:他们认为指定“特别指定名单”的依据不足;或相关人员已采取从“特别指定名单”撤出的补救措施。另外,被封锁交易的当事方可能会要求“解冻”其认为因为错误身份而被冻结的资金。遗憾的是,虽然OFAC表明将对所有的制裁项目实施相同的申诉审查标准,但是作为执行经济制裁的直接机构,其并未提供行政复议审查的指导。有观点认为,缺乏行政申诉程序和标准的透明度有助于最大程度地确保OFAC的自由裁量权。此外,由于涉及敏感的国家安全事项,美国联邦法规没有规定OFAC有义务向申诉方提供理由说明,或提供制定“特别指定名单”时所依赖的未保密信息。总体上,由于基于国家安全的行政复议程序与其他行政程序不同,其缺乏辩论性的听证会(adversary hearing)以及相关证据的标准,也没有向所有受内部审议影响的实体提供事先通知程序。因此,以行政复议挑战OFAC的制裁行动具有一定的难度。尽管几乎完全没有程序层面的法律保障,但受益于美国宪法保护,申诉方可要求在行政复议阶段享有美国宪法所规定的正当程序。例如,在NCRI案中,美国上诉法院认定,冻结申请人资产构成了美国宪法的财产剥夺事项,需要满足正当程序的要求。近年来,中资企业起诉美国政府的案件主要援引正当程序条款阻止美国行政部门的不当行为。实践中,由于美国泛化“国家安全”概念,对中资企业的打压往往依据模糊,指控证据不足,很少严格遵循法律程序,因此正当程序是中资企业在美国维权的重要诉由。如小米公司、箩筐科技以所谓“中国军工企业清单”的认定毫无根据,存在程序瑕疵等理由对美国政府部门的起诉,迫使美国国防部将其移除该清单。禾赛科技、中微公司等数家中资企业也曾以美国国防部的涉军认定毫无根据进行起诉,迫使美国国防部将其移除出军事清单。
——以运用美国法为展开