3.对美国经济制裁提起司法程序

当行政复议被行政机构否定后，当事方可向司法机关提出司法审查。OFAC根据美国《国际紧急经济权力法》作出的制裁决定，受美国《行政程序法》的司法审查。根据美国《反恐怖主义和有效死刑法》（Antiterrorism and Effective Death Penalty Act）所作的制裁决定也受到司法审查。在美国《行政程序法》下，相关政府机构的决定将会被美国法院所支持，除非其是“恣意的、反复无常的、滥用裁量权的，或者其他不符合法律的行为”。若OFAC的行为不是恣意的、反复无常的，而是基于实质性的证据，那么美国法院将会维持OFAC的决定。因此，美国法院没有审查OFAC决策实体内容的空间。基于此，审查标准是狭窄的，美国法院无法用判决代替机构的决定。当涉及外交政策和国家安全事项时，美国法院将在审查时更大程度地遵循行政机构的决定。

具体而言，美国法院否定美国经济制裁行动的主要情形包括：第一，该行动是恣意的、反复无常的、滥用裁量权的，或者其他不符合法律的行为；第二，其与宪法性权利、权力、特权或豁免相违背；第三，超过立法管辖权、权限或限制；第四，在向法院提交的整体的或保密的信息的行政记录中，缺乏实质性的支持；第五，不符合法律规定的程序。在欧洲，对制裁的挑战也有相似的路径。据统计，个人或实体在欧洲法院系统中往往基于以下原则获得权利救济：辩护权、有效的司法保护、对基本权利无理由或不相称的限制、阐明制裁理由的义务、明显的评估错误、违反合法预期和滥用权利。遗憾的是，鉴于与制裁相关的司法审查范围极为有限，在美国法院实践中几乎没有以“恣意的和反复无常的”标准申诉成功的案例。在一些案件中，美国法院明确拒绝审查OFAC决定的特定事项。例如，在与美国《反恐怖主义和有效死刑法》相关的案件中，美国上诉法院指出，针对特定组织的恐怖活动是否威胁国家安全的问题，长期被认为落入政治权力的范畴，司法机构无法介入。

美国经济制裁约束对象既包括美国人，还包括与美国关联的企业或人员，甚至在特定情况下还针对与美国无关联的企业或人员。美国经济制裁对中资企业利益与中国国家安全利益构成严峻威胁。中国应正视美国经济制裁对中资企业的潜在负面影响，进一步提升中国反制外国经济制裁的科学性、系统性及有效性。

1.利用美国实体法律依据挑战美国经济制裁措施

（1）美国经济制裁立法的不当域外适用

美国经济制裁立法是否均有域外性，是美国司法部门对经济制裁行动合法性判断的内容。根据美国司法实践，美国司法部门必须考察国会是否在立法中明确授权域外适用，并同时考察立法的适用焦点是否涉及海外。例如针对美国经济制裁法适用的地理范围问题，美国法院在“美国诉Gatlin案”中指出，即使没有明确的证明立法目的的证据，阻止针对美国政府的犯罪行为的立法可域外适用。本质上，诸如《国际紧急经济权力法》等经济制裁法律主要应对美国境外的威胁。在此层面，应对美国经济制裁立法，在美国司法机构中挑战其域外适用的可能性难度较大。

然而，威廉·道奇（William S. Dodge）教授认为，必须从国际法和国内法层面考察美国经济制裁立法域外适用的合法性问题。在仅仅利用美国金融途径进行资金转账而不涉及美国利益相关的联系的情况下，进行域外管辖与习惯国际法不一致，尤其是违反域外管辖的“真实联系”原则，因为此类微弱联系难以构成实质性关联。根据美国宪法和司法实践，美国《国际紧急经济权力法》不应以违反习惯国际法中的管辖权规则的方式进行解读。依据此逻辑，美国经济制裁若没有明确授权域外适用，抑或是美国执行机构依据“微弱的”联系建立域外管辖，此类经济制裁行动有可能违反美国法律。

（2）争议事项受到美国宪法权利的保护

在美国制裁诉讼中，另一个主要考虑因素是起诉方是否适格援引美国宪法的保护，特别是申诉人员是否享有宪法保护依赖于其是否是美国人或其进入美国领土并建立起与美国的“实质性联系”（substantial connections）。

在PMOI案中，美国法院基于“没有财产或在美国没有业务的外国实体不享有宪法的正当程序权利”为理由，驳回了原告请求。在NCRI案中，美国法院认定：“申诉人有权基于在美国的公开存在（overt presence）而获得宪法保护，包括其在美国的财产利益。”Kadi案又提出此问题，申诉人称，由于其是在美国具有财产利益的非美国人，所以他也受到美国宪法的保护。美国法院虽然未就此作出裁决，但认同如下观点：“至少判例法暗示在美国拥有财产的外国人与美国有足够的联系，进而可以提起一些宪法性主张。”这表明在美国拥有财产权益的非美国个人或实体一般能够在法院提起宪法性保护，并且若其财产利益越大，那么该主张成立的可能性越大。除依据在美国的“公开存在”援引美国宪法权利外，与美国不具有“实质性联系”的个人和企业也可以利用美国《外国人侵权索赔法》（Alien Tort Claims Act）主张权利受到侵犯。当然近年来，美国法院对该法的适用范围出现限缩的趋势。

（3）美国经济制裁措施违反正当程序规则

违反通知义务，可作为挑战美国经济制裁不当域外管辖的理由。关于通知的要求，NCRI 案中的美国上诉法院表示，制裁的决定应该在被纳入指定名单之前告知，除非这种通知会影响到美国安全和其他外交政策目标。总体上，OFAC不需要向申诉人披露保密的信息，但是应提供公开的行政记录通知，以及OFAC据以作出决定的未保密的事项。然而美国法院在OFAC到底必须提供何种类型的通知问题上，仍是不明确的。

在Al Haramain案中，美国法院认为由于申诉人没有被及时告知资产冻结理由，其需要推测OFAC冻结其资产的原因，由此认定OFAC提供的解释是不及时、不全面的，因此OFAC没有满足美国宪法第五修正案下的正当程序要求。进一步地，在Kadi案中，美国地区法院认为，虽然OFAC在最终决定之前没有向申诉人提供完整的未保密的否定复议记录，但是申诉人接收到了充分的通知且具有反驳争议中的证据的机会。美国法院强调特别是申诉人受益于与OFAC进行4次面对面的会议，以及一封长达5页的信函，该信函包括12个持续关注领域的详细问题。基于此，美国法院似乎根据以下理由得出了结论：“鉴于与OFAC的往来函件数量，应认定已经足够通知申诉人被指定的理由。”总体而言，美国法院对在指定制裁的范围内的通知要求，采取了逐案处理的方式。除此之外，申请人还必须有机会以书面形式提交可以反驳行政记录或其他否定指定基础的证据。剥夺申诉人听证的机会也可能成为违反正当程序的有效理由。

必须指出的是，外国人或实体指控美国政府制裁措施的难度相对较大。一方面，针对国家安全事项，美国法院按照“遵循行政”的做法，极大概率会认可行政机构对国家安全事项作出的决定，司法机构一般不愿意对国家安全事项展开实质性审查。除非中企能够证明正当程序权利被侵害，否则若以自由言论、财产权利被违反作为诉由，很难挑战行政机构作出的涉国家安全的决定。另一方面，作为外国人或实体，其在美国宪法项下的保护范围是有限的。因此，诸多争议不得不寻求程序性权利救济作为对抗美国滥用制裁的措施。毫无疑问，美国特朗普政府倾向于将法律问题政治化。在此层面，通过法律的方式挑战美国政府的政治打击，对企业是一种难度较大但也切实有用的选择，尤其是能够通过诉讼行动，对美国政府在国家安全行动中的不规范程序进行指控。

2.运用多元法律手段维护海外利益

（1）认真辨别企业在美国法项下的义务