对于认定产品是否属于原产于美国的商品,应进行个案分析。在实践中,诸如FedEx等企业对其承担的出口管制和制裁责任提出质疑。它们认为其无法对每一个包裹进行审查,并且如果对所有包裹进行审查将可能违反隐私法律。UPS等企业则指出其会遵守美国政府在市场中的指导。实践中,个别企业因为受美国制裁而不能使用美国技术支撑的外国招标网站,若强行要求外国招标网站对所有用户的身份信息进行识别,可能导致对用户隐私权的侵犯。OFAC曾与瑞士国际航空电讯集团达成和解。在调查中,美国认为瑞士国际航空电讯集团对受美国制裁的马汉航空、叙利亚阿拉伯航空、里海航空提供客户服务,包括预订服务、社交服务、消息服务、行李托运服务等。瑞士国际航空电讯集团提供的服务和软件受美国管辖,因为其来自于、传送至美国,或者涉及美国来源的软件,并且“特别指定国民”从该软件服务中获益。因此,瑞士国际航空电讯集团违反美国制裁法规。 2.多数股权的子公司 除在美国登记注册或实际经营的企业外,某些制裁计划包含适用于由美国人拥有或控制的外国子公司的禁令。《与伊朗交易和制裁条例》禁止“由美国人拥有或控制的外国实体”与伊朗人进行交易。由于美国撤出《联合全面行动计划》(Joint Comprehensive Plan of Action),因此任何拥有美国资本的外国企业应确保不违反相关的制裁项目。 2012年10月,美国将制裁范围扩大到在美国境外注册,但由美国人或美国公司最终持有或控制的实体。为实现一级制裁的目的,若美国人在非美国实体具有如下情形之一,则该非美国实体视为由美国人持有或控制:(1)持有该实体50%或以上表决权或价值的股权;(2)在该实体董事会中拥有大多数席位;或(3)控制该实体的行动、政策以及人事决定。2019年,美国在线旅游企业Expedia集团与OFAC达成和解,支付超过32.5万美元的罚金。其理由是Expedia在兼并外国企业15个月后,才通知外国企业其受到美国法约束并受美国管辖。因此,该企业涉嫌在被兼并后继续从事古巴旅游服务活动。 除“美国人”外,美国经济制裁通常以两种方式实现域外管辖。第一,通过扩大属人管辖权与属物管辖权的方式,拓展美国经济制裁法的管辖权。美国通过“美国人”这一概念将美国人拥有或控制的外国公司列入管辖对象;同时拓展“对物管辖”,把来源于美国的产品、技术和服务等列入禁止范围,如金融服务、高科技产品等。第二,通过二级制裁管辖的方式,即直接把第三国个人和实体纳入制裁对象,禁止第三国个人和实体与目标国及其个人和实体从事某些特定交易。目前,美国的二次制裁主要涉及立法管辖权和执法管辖权。美国在二次制裁上最初主要行使立法管辖权,在行使执法管辖权时较为克制。近年来,美国对二次制裁的执法管辖呈扩张态势,令美国二次制裁变成国际社会面临的共同问题。 1.二级制裁针对的对象 美国可对与美国不存在任何关联的实体或行为施加制裁,此为“二级制裁”,因而延伸出“二级制裁管辖权”。具体而言,美国的“一级制裁”针对的是目标国,它禁止本国人与目标国进行贸易往来;“二级制裁”禁止第三国与“一级制裁”下的被制裁国进行贸易往来。 “二级制裁”是域外措施中最具争议的措施,因为它们所管辖行为或活动与美国不存在任何联系。特别是在某些情况下,“二级制裁”的目的是:防止特定的非美国人进入美国金融市场和商业领域。迄今为止,大多数二级制裁是针对伊朗、古巴等施加的制裁计划。例如根据《伊朗全面制裁、问责和撤资法》,若美国财政部认定某外国金融机构实施受制裁的活动,财政部部长可对其在美国开立或维持代理账户或通汇账户的行为施加一项或多项严格限制。 相似地,根据《伊朗和利比亚制裁法》(Iran-Libya Sanctions Act),即使非美国人与美国没有管辖连接点,但是美国仍可对从事与伊朗石油和石化工业相关的行为进行制裁。《古巴资产管制条例》(Cuban Assets Control Regulations)规定,禁止任何美国管辖下的人与“古巴国民”进行交易。这里的“古巴国民”包括那些“特别指定国民”。特别指定国民包括:第一,被美国财政部确定为“特别指定国民”的任何人;第二,在生效日或生效日之后仍然为古巴效力的任何人;或第三,在生效日或生效日之后直接或间接被古巴或任何被特别指定的国民所拥有或控制的任何合伙、社团、公司或其他组织。美国的二级制裁通过“特别指定国民”等方式得以制度性地巩固。 2.非美国人实施违反美国经济制裁的行为 非美国公司处理美元的电汇和其他交易时常涉及通过同业银行进行清算和结算。在一定程度上,总部设在美国以外的大型跨国银行经常向其他非美国公司提供同业银行服务,多数情况下涉及通过其美国分支机构进行清算。在过去的数十年中,通过美国进行的交易一直是OFAC建立非美国人与美国联系的首选方式,以此对非美国人实施制裁。例如,OFAC曾宣布与法国巴黎银行(BNP Paribas)达成96亿美元和解协议,因为后者违反美国针对古巴、伊朗、缅甸和苏丹的制裁规定。特别是,OFAC发现法国巴黎银行已经通过美国金融机构处理了大量被制裁国家、实体和个人的交易活动。 在许多此类情况下,OFAC发现非美国银行掩盖了受制裁客户的身份,以规避美国银行所使用的合规机制。该做法通常被称为“电汇代码消除”(wire stripping),其涉及对电汇相关信息进行故意操纵,进而使美国政府难以识别相关实体的交易活动。如果被发现,OFAC将会在行政和民事处罚中,考虑此种故意欺骗行为。值得注意的是,2016年OFAC关于实施针对伊朗的《联合全面行动计划》的实践表明,外国金融机构可以处理涉及伊朗的美元交易,但前提是此类交易不直接或间接涉及美国金融体系或任何美国人,并且不涉及任何受制裁的人。这表明OFAC认为在不涉及美国人或美国金融机构的情况下,可以通过美元进行交易,美国制裁立法不约束此种行为。一般而言,在技术上,这是由非美国同业银行与非指定的伊朗实体进行交易,且没有通过美国金融系统进行交易。 上述例证之所以重要不仅仅是因为其表明,OFAC将继续就此类发生在美国境外、涉及美元计价交易且必须通过美国金融系统处理的行为,采取执法行动;进一步地,上述案例也表明,非美国人可能会因违反制裁而承担刑事责任,仅仅是因为其与美元交易结算通过美国金融机构。 美国经济制裁中的行为拓展: 美国经济制裁法律体系中的行为因素从直接行为拓展到间接行为,这扩大了美国制裁立法的适用范围,产生了域外管辖的效果。其主要体现在:第一,如果“知道或有理由知道”货物或服务将运往被制裁的国家,那么受美国法管辖的人员应禁止参与此类货物的交易;第二,如果企业为货物或服务运往被制裁的国家提供便利,那么其行为违反美国制裁法律规定;第三,若非美国企业或人员与被制裁的实体开展美元交易,或非美国企业与人员导致美国人从事违反美国制裁法律的行为,那么非美国企业或人员将违反美国经济制裁立法。 除标准的出口禁令外,如果“知道或有理由知道”物品将运往第三国,为受制裁的目标国所用,那么美国人将可能违反美国制裁规范的要求。以这种方式通过第三国的出口被称为“转运”或“再出口”。美国通过“有理由知道”(reason to know)标准扩大了其执法的范围。 例如,《苏丹制裁法规》(Sudanese Sanctions Regulations)既规定了标准化的出口禁令,又规定了向苏丹再出口货物和技术的禁令。其规定,若出口商知道或有理由知道,出口货物或技术旨在转运至苏丹(包括通过或存储在中间目的地),那么其应该禁止出口。
从直接行为到间接行为