这种思路均是通过寻找相似性或关联性来证明公共企事业单位等同于行政机关的正当性。而新逻辑以二者角色分离和职能厘清为改革方向,对“公共企事业单位”的身份认定应当从其提供公共服务的职能活动属性入手,从“公共”这一核心定语开展分析。“公共”是指“一定场域多个主体与同一客体之间的关系”,这些主体汇集个体利益形成公共利益。公共事务便是指追求公共利益、关涉全社会公众的事情,可以用“社会性(公共性)”特征判断其范畴。公共事务可以区分为公共秩序和公共服务两种,前者着重于社会管理以实现公共秩序,后者着重于通过社会给付而提供公共服务产品,因此“给付性(服务性)”是判断公共服务的特征。国家或其他主体为提供公共服务而建构的产业或开展的活动称为公共事业,当“事业”以公共为目标,“非营利性”是其应有之义,例如不以创造利润和为国家积累资金为主要目的的单位被称为事业单位。根据上述“公共事务—公共服务—公共事业”的基本线索,哪些企事业单位应当纳入信息监管的主体范畴之内,取决于它是否开展公共事业活动,提供公共服务以实现公共利益。因此一家企业或事业单位所开展的活动符合社会性、给付性和非营利性的特征,则该主体属于《条例》所规定的公共企事业单位的范畴。 图2 公共企事业单位实质认定标准的理解线索 1.社会性。社会性(公共性)强调其职能面向公众不特定人,这些职能具有关涉民生、受益面广的基本公共属性,必须满足公平性、均等化和可及性等基本要求。这一社会性可以有一定的地域和范围限制,例如一些地方公用企业或社区服务单位。但如果这一主体仅提供非基础性、差异性的服务,如仅提供VIP病房服务的私立医院和仅承接私人项目的科研机构,以及并不面向公众的行政辅助性事业单位,可认为其公共性不足而不属于公共企事业单位。 2.给付性。公共企事业单位所承担的是给付性(服务性)而非权力性职能。公共企事业单位往往因为垄断性、不可替代性以及与政府关系亲密而产生某种权能。但这种权能区别于行政权力,不是行政法试图规制的公权力与权力滥用问题。这种权能不是履行公共服务的基础或服务职能的构成要件,而仅是履职的结果,与给付性(服务性)并不冲突。因此2020《制定办法》第4条反而把“具有市场支配地位”的公共企事业单位作为重点适用对象。给付性(服务性)的辨明可作为消极标准,用以排除必须直接适用政府信息公开条例的行政机关和法律、法规授权组织。 3.非营利性。允许主体追逐私利与公共利益之目标相矛盾,因此公共服务必须是非营利性质的,不可追求组织利益最大化。但非营利性与经营性并不冲突,也和最终是否盈利无直接关系。大部分公用事业是收费的,改制后的二类、三类事业单位也允许自收自支,许多公用企业可能收益颇丰。经营手段仅为了引入市场机制以提高供给效率,但并不改变其非营利性的基本属性,因此政府会通过补贴而弥补其亏损,也会通过限价而控制其过度逐利。 这三个标准是判断一个企业或事业单位是否应当纳入公共服务信息供给主体范畴之内的标准。部分单位在司法案件中的答辩理由,如温州港集团有限公司认为自己是“专业性强且客户类型单一的经营性企业”,电信公司认为自己所处行业“已是多家经营竞争局面,客户也拥有充分的选择权”均不应作为评判标准。 (二)主体认定的形式化路径 在明确公共企事业单位的实质性认定标准之后,应当以此标准为指导,通过“行业规定+主体目录”的制定对公共企事业单位的范畴进行清晰、规范的形式化呈现,从而为个案适用提供一个更为明确、高效的形式认定标准。在原有司法实践中,法院往往首先根据形式标准而判断一个组织是否为公共企事业单位,主要考察是否属于2007年《条例》第37条所列举的九个行业,以及是否具有主管部门颁布的相关具体规定。当争议组织无法通过这两个形式化标准考察,法院往往会直接判决信息申请者败诉,而不会进一步运用实质性标准进行主体认定。可见,“公共企事业单位”概念的内涵不清与公开主体范畴不明的问题必须通过形式化路径来解决。 1.取消行业类型限制。2007年《条例》列举了公共企事业单位所处的行业包括“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等”,2019年《条例》做了微调但基本相似。这一行业列举是否穷尽(“等内等”还是“等外等”)?从立法者的态度看,根据立法初期权威人士的解释:“先在这八个行业内开展,是否扩展,在实践中进一步探索。”而2020年《制定办法》第2条第2款亦规定要“逐步扩大本办法适用范围”。而从地方实践看,各地所颁布的公共企事业单位办事公开办法也早已突破这种列举,扩展到民政、金融、法律、殡葬等领域。从司法实践看,也有法院在所列举的行业外认可争议主体的公共企事业单位属性。可见这一“等”字应理解为“等外等”,具有扩展的可能性。在这些列举行业之外的主管部门也应当根据实际情况推动公共企事业单位的信息公开工作。 2.确立业务主管部门的信息公开监管职责。明确由业务主管部门履行信息公开监管职责,建构“主管部门—监管对象”这一对制度支柱关系。公共企事业单位由于存在公私混合属性,往往处于一个复杂的监管网络之中,由不同的行政机关施以不同类型的监管,如国资委对国有财产的监管,登记机关对事业单位设立的监管,物价局对公共产品水电气定价的监管,业务部门对业务活动内容与绩效的监管。由谁履行公共企事业单位信息公开的监管职责的争议已在2019年《条例》实施后的司法案例中出现。在缪君诉龙岩市卫生健康委员会卫生行政管理案((2019)闽08行终182号)中,原告在向龙岩市第一医院申请信息不得后向龙岩市卫健委投诉,但龙岩市卫健委并未履行监管职责。原告起诉龙岩市卫健委,一审法院认为被告对于医院拒不提供相关信息的行为并无查处的法定职责,而二审法院推翻了这一结论,认为卫健委“作为龙岩市第一医院的主管部门,具有依照信息公开相关法规对不依法履行政府信息公开义务的情形进行调查处理的法定职责”。在上述“可树生案”中,法院以缺少相关立法的明确规定为由拒绝承认司法局应当履行对司法鉴定单位的信息公开监督职责。信息公开工作是公共服务的重要内容之一,关涉公共企事业单位的工作绩效和业务质量,因此应当由公共企事业单位的业务主管部门履行监督职责。以“可树生案”为例,武汉市司法局是全市司法鉴定单位的业务主管部门,负责指导、监督全市的司法鉴定工作,该职责理应涵盖监督司法鉴定单位的信息公开工作。 3.制定行业规定与主体目录。通过制定行业规定与主体目录对公共企事业单位施加信息公开义务。在2007年《条例》颁布之后,国务院办公厅发布的实施意见要求有关主管部门(单位)在2008年10月底前制定关于公共企事业单位信息公开的实施办法,但该任务并未全部完成。新的监管逻辑依赖于行政权作为制度推进动力,因此必须对国务院有关主管部门(单位)施以更加明确的制度落实要求。各主管部门应当根据社会性、给付性和非营利性三个标准确定其监管对象中是否具有公共企事业单位,如果有,应当制定本行业的公共企事业单位信息公开规定,公布所监管的公共企事业单位目录并随着制度实施进行动态调整。公开规定应当尽量以规章的形式制定,确保其更高的规范效力。国务院应当对此项任务设定明确的完成期限并监督其实现。各个部门的“行业规定+公共企事业单位目录”的形式化呈现,可以为公众获取信息与寻求救济提供一个清晰的指引,也为日后法院判断主管部门是否应当履行监督职责提供一个明确的形式认定标准。
四、信息:公共服务导向下的范围重塑 “以公开为原则,不公开为例外”是现代政府信息公开的基本准则。但新逻辑下的公共企事业单位信息公开工作不能直接适用这一准则。一个组织的运行既有内部管理行为也有外部履职行为,而改革后的公共企事业单位的外部活动亦日益多样化,既包括非营利的公益活动,也可能包括市场逐利性活动;提供的服务可能是基础性公共服务、差异性公共服务或定制型私人服务。对于哪些信息应当公开,新旧条例将范围限定为“提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”。这一限定如何理解?例如在岳麓书院收费事件中,湖南师大教授倪洪涛等人质疑岳麓书院门票收费过高,向湖南大学申请“取得《关于岳麓书院和中国书院博物馆门票价格的批复》的呈批报告、2012—2015年度经费预算决算方案、收入使用与管理情况、纳税凭证或完税证明”等信息。湖南大学是具有信息公开义务的公共企事业单位,但岳麓书院作为国家重点文物保护单位与国家5A级旅游景点,这些相关信息是否属于公开范围尚需探讨。因此,新逻辑下的公共企事业单位信息公开应当考虑这一主体活动的公私混合属性,划定施加行政监管的信息公开范围。