具言之,自由刑法观之下的深度伪造治理更注重保障公民自由使用深度伪造技术,在此基础上,事后惩治运用深度伪造技术生成并传播伪造内容并造成实质危害的行为。但这较易忽视单纯的技术运用行为以及技术研发带来的风险。如,利用深度伪造技术生成淫秽视频,即使视频未传播,也可能构成制作淫秽物品牟利罪;深度伪造技术研发过程中不当的信息收集行为,涉嫌侵犯公民个人信息罪乃至非法获取国家秘密罪。因此,仅将深度伪造行为刑事治理的重心放在末端的利用、传播环节上,疏漏前端和中端的风险识别与阻断,会导致深度伪造的刑事风险控制显著失衡。在指引深度伪造行为刑事治理的过程中,自由刑法观过度注重个体自由可能会引发治理与实践脱节的现象,进而导致深度伪造冲破“制度的笼子”。然而,这并非直接表明应当秉持以风险预防为内核的安全刑法观,让刑法积极介入深度伪造的治理。应当肯定的是,刑法过早或者过多地介入社会生活,容易导致风险防控过度而限制公民权利或阻碍深度伪造产业的正常发展。因此,深度伪造行为刑事治理的价值选择,并非自由刑法观与安全刑法观的二元对立命题。 (二)中观对象维度:深度伪造技术刑事治理的阶段盲区 目前治理涉深度伪造案件的逻辑仍以“事后惩罚”为内核,强调“以个体法益保护为主线、以事后惩治为主张、以实害结果为主因”。与此相印证的是,学界关于深度伪造行为所涉罪名的研究亦集中在侮辱诽谤罪、诈骗罪、传播虚假信息罪等,聚焦于深度伪造内容利用、传播等行为的治理。深度伪造行为链条中的末端行为成为实践中规制的重点和学术研究的焦点。然而,利用、传播深度伪造内容的相关行为仅是深度伪造行为链条中的最后一环。在治理对象上,缺少前端技术研发行为与中端技术运用行为,致使深度伪造行为的刑事治理存在阶段盲区。深度伪造囊括前端、中端、末端行为,刑法应充分、全面地治理各阶段的涉罪行为。 一方面,深度伪造技术前端研发和中端运用等涉罪行为产生的危害具有强隐蔽性,难以被立法者乃至社会公众识别,而只处罚造成实害结果的行为可能无法使刑法规范与技术迭代实现同频。例如,单纯开发可用于合成虚假视频的深度伪造软件,在尚未有人使用该软件合成并传播虚假视频的情况下,公众难以感知其社会危害性,且刑法尚未规制此类行为。但当不受限制的深度伪造行为泛滥时,会导致真假世界界限的崩塌,将社会推向失序的局面。即使当下深度伪造技术的运用还未完全渗透到各行业、各领域,其潜在的法益侵害风险还未彻底凸显,刑法也不应故步自封,而应当适时介入惩治那些在未来可能造成重大危害的行为。 另一方面,现有罪名适用门槛高、技术中立性抗辩掣肘等原因,也使刑法难以有效治理深度伪造技术研发与运用行为。传统刑法的结果本位主义与深度伪造技术的风险预防之间存在张力——若仅以发生实害结果作为处罚前提,将消解刑法风险预防的功能,进而导致深度伪造技术滥用风险向公共秩序、国家安全等集体法益领域渗透。因此,深度伪造行为的刑事可罚性应关注风险创设的盖然性与法益保护的周延性。例如,在深度伪造技术供给环节,专门为恐怖活动研发特定的深度伪造软件,尽管尚未造成实际损害结果,也可直接评价为准备实施恐怖活动罪。同理,在深度伪造技术运用阶段,若相关行为存在法益侵害风险,只要使用者明知技术运用行为可能导致法益侵害结果的发生,却未采取必要的风险防控措施,即使技术本身具有中立性,该行为仍应在刑法调整范围之内。然而,实践中的处理却恰恰相反。由于实害结果并未实际发生,刑法对深度伪造技术运用行为的治理难有作为。例如,运用深度伪造技术生成虚假身份信息的行为,可能导致这些信息被用于身份验证或身份溯源,若验证或溯源成功将导致“身份”所有者权益受到侵害。但当前只要未造成实质法益侵害结果,刑法就难以惩治此类行为。又如,虽然生成并传播深度伪造的淫秽视频构成传播淫秽物品罪,但单纯生成淫秽物品而没有传播的行为却不在刑法规制范围内,尽管单纯的生成行为同样创设了视频被传播的风险。 (三)微观实践维度:深度伪造技术刑事治理的规则不足 前文剖析了深度伪造刑事治理在宏观与中观维度所面临的问题与挑战,旨在廓清“依何治”的观念性问题和“治什么”的对象性问题。基于此,最终还需梳理出“怎么治”这一方法论层面所面临的问题与挑战。从治理对象层面可以看出,深度伪造行为刑事治理在对象上过于关注深度伪造内容的传播行为,忽视了其他阶段行为的治理。是故,“治什么”层面上存在的周延性问题在一定程度上加剧了“怎么治”层面上刑法规则供给不足的难题。 从立法层面来看,未有专门规制深度伪造行为的罪名或直接涉及深度伪造的罪名。梳理相关司法解释及其他规范性文件可知,目前仅有《网络暴力意见》中将“深度合成”(即深度伪造)作为实施网络暴力违法犯罪从重处罚的情节。这表明,一方面,现行罪名体系以传统犯罪行为为规制对象,缺乏针对深度伪造各阶段行为的专门罪名。例如,AI换脸、人脸伪造等技术研发行为虽未直接服务于后续犯罪行为,但在涉及商业欺诈、身份盗窃等领域时,即便存在技术滥用的高度风险和法益受损的潜在威胁,但由于研发行为缺乏对后续犯罪的主观“明知”,现行刑法中并没有单独罪名可以对这种单纯的研发行为进行追责。这种立法空白导致深度伪造行为链条中的技术研发环节长期游离于刑法规制之外,形成了“前端风险敞口”。另一方面,现行刑法对深度伪造行为的规制以个人法益保护为主,对集体法益保护不足。在集体法益层面,虚构领导人国际表态、伪造外交官员外交声明等行为对国家安全存在极大威胁,捏造金融消息、政策消息等行为损害了公共秩序法益。针对此类杜撰虚假信息的行为,现行刑法中能够适用的“编造虚假信息罪”等罪名,多以“严重扰乱社会秩序”等实害结果为要件,难以周延应对技术运用的潜在风险。 从司法层面来看,与深度伪造相关联的罪名存在量刑机械与失衡的现象。一方面,危害结果量化标准单一。例如,在利用侮辱、诽谤罪规制深度伪造行为时,对于“情节严重”的判断以实际点击、浏览次数为依据。然而,网络空间“机器人水军”的转发、点击行为并未在真实世界中传播伪造信息、损害他人的名誉,但因达到入罪门槛而可能面临刑罚。相反,一条伪造证券市场导向的视频可能因转发量未达入罪门槛而逃脱刑罚,但其引发的金融市场动荡却远非传统量化标准所能衡量。另一方面,传统的区分制共犯体系无法准确衡量深度伪造各阶段行为人的责任,导致量刑失衡。例如,即使深度伪造行为链条中技术研发行为的危害性高于传播行为,技术研发者通常也只能按帮助犯轻判,而传播者却因直接实施构成要件行为而成立正犯,面临重罚。更深层次的问题在于,现行刑事制裁体系缺乏妥当应对深度伪造行为的手段。例如,目前对涉及深度伪造技术的犯罪行为,刑法仅能依赖自由刑与财产刑事后惩罚,并未设置从业禁止、技术禁用等非刑罚的预防性措施遏制源头风险。 从理论层面来看,传统理论与技术特性间的鸿沟加剧了深度伪造行为刑事治理的困难,而针对性的解释路径尚未明确。一方面,主观归责面临技术研发与技术应用相分离的挑战。深度伪造技术研发者若未与下游犯罪者共谋,仅因技术被滥用或深度伪造内容被滥用,能否推定其具有故意,未有统一的法律解释。由此,司法实践中,法官对行为人主观心态的判断需依赖技术的专门用途作出间接推定。这可能造成因间接推定的灵活性导致同案不同判问题。例如,某开发者仅设计了可绕开生物识别系统的算法,由于其未与诈骗团伙合谋,对于该技术是否将用于犯罪不知情,也很难满足帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪的主观要件认定标准,故而可能因此而脱责。另一方面,因果关系认定因容易扩散性变得复杂。深度伪造内容经平台算法推荐、用户二次转发后,原始传播人对伪造内容广泛传播这一后果的责任边界如何划定?传统