在技术运用阶段,核心矛盾在于技术合法使用与潜在滥用的交织。“根据法益侵害说,受侵犯的法益的重要程度不同以及受侵犯的程度不同,决定了不法程度的差异。”由此,也可根据行为显著增加法益侵害的盖然性高低来判断刑法是否应当介入。应当肯定的是,若行为显著增加法益侵害的盖然性,且已达到“法不容许的风险”的程度,即使实害结果未发生,亦可归责。质言之,对于深度伪造技术的使用应在尊重个人技术使用自由和防范技术使用风险之间取得平衡。此时,自由与安全的价值协同体现为:刑法干预的限度应以行为本身与风险升高之间因果关系的判断为基准。 在内容传播阶段,深度伪造内容的扩散可能引发不可逆的集体法益或个人法益损害。此时,应以“安全刑法观绝对主导,自由刑法观退居其次”来实现刑法对深度伪造治理价值协同的辩证统一。以往观点认为,对于集体法益而言,只有当危险行为被持续且大量实施时,才能使集体法益的功能受到损害,即只有累积危险行为被普遍实施,才会真正地动摇集体法益的根基。基于此,有观点认为,是否侵犯集体法益(如公共秩序)可借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)中对于诽谤罪“情节严重”的量化定罪标准,即将“网络虚假信息被浏览超过5000次或转发超过500次”认定为侵犯集体法益。然而,此种以“点击量”“转发量”为核心的量化标准难以反映实质风险。例如,传播伪造央行降息政策的视频,虽因转发量未达入罪门槛而出罪,但可能严重扰乱金融秩序。此时,安全刑法观应当作为刑事治理深度伪造的首选价值,突破形式化标准,将此类行为直接以符合“严重扰乱社会秩序”要件定罪。互联网时代下的深度伪造内容传播独有的危害特点表现为风险的累积,刑法对其予以规制的目的在于防堵可能发生的“溃堤效应”,以避免发生难以修复的社会失序。因此,刑法在治理深度伪造内容传播行为时应防微杜渐,除法律另有规定外,应秉持安全刑法观绝对优先立场。 四、深度伪造技术全链式刑事治理的模式展开 深度伪造行为涉及技术研发、技术运用、内容利用与传播三阶段行为,为避免治理疏漏引发的阶段规制盲区问题,全链式治理模式可作为刑事治理深度伪造行为的选择。 (一)全链式治理应统筹法益侵害大小与风险升高程度 全链式治理理念所强调的全面治理,要求能够辩证地协同自由与安全在深度伪造治理中的价值选择。关于自由刑法与安全刑法,其二律背反关系本身并非不可调和,尤其是在贯彻全链式治理理念下的深度伪造行为刑事治理中。在总体国家安全观的语境下,刑法中安全与自由的平衡并非表现为简单的先后、强弱问题,其辩证统一的根本在于,国家为实现某一领域的安全可以在多大的程度上通过刑法对个体自由予以限制。以何种刑法观作为深度伪造治理的价值指引,核心在于确定刑法对涉及深度伪造行为的干预程度。深度伪造行为的刑事治理必须以刑法所认可的法益侵害作为判断标准,同时还需根据法益侵害程度决定是否应当由刑法进行治理,以及采用何种刑罚进行治理。这一问题的解决,应重点考虑深度伪造不同行为阶段自由与安全价值指引的动态平衡。此种价值动态平衡的判断标准在于法益位阶高低和风险紧迫程度。进一步而言,刑法在实质层面实现自由与安全的辩证统一,应在贯彻比例原则的前提下,确保手段必要性和利益均衡性,以免社会治理过度依赖或轻视刑法。 一方面,深度伪造行为中任一行为的实施一旦导致了法益侵害结果发生,或创设了刑法所不容许的法益侵害风险,刑法介入便具有了正当性,这是由刑法“惩罚犯罪,保障人权”的根本任务所决定的。“犯罪的本质是法益侵害,惩罚犯罪不仅要求不法,而且要求责任。”深度伪造行为自出现以来,已经在不同领域、不同阶段以各种形式产生了实害结果,其中涉及公民的名誉权与财产权、社会秩序以及国家安全等诸多法益,直接或者间接影响人的自由发展。刑法所保护的法益存在位阶区别,体现为:在责任形式相同的情形下,法定刑较重犯罪的保护法益,其位阶不应低于法定刑较轻犯罪的保护法益。因此,刑法在治理深度伪造时,应从涉及技术的三个不同阶段入手,根据情况的不同,秉持不同的治理理念和遵循不同的价值指引。具言之,以现行刑法为基础,严格区分法益位阶,对涉及深度伪造的不法行为以其所侵犯的法益位阶高低作为刑法干预程度的判断标准。应当注意的是,在深度伪造涉及的三阶段行为中,技术研发行为法益损害的位阶通常较低,深度伪造内容利用和传播行为法益损害的位阶最高,但在实际刑法评价时,应针对具体行为对法益损害予以客观分析。 另一方面,在考量法益位阶时,不应忽视尚未现实化的法益侵害风险。深度伪造行为中的任一行为引起了法不容许的紧迫风险,即使某些行为没有造成实害结果,也不能必然推导出刑法应对该行为保持绝对的谦抑。从对深度伪造行为的治理而言,刑法应当在危害结果发生之前提前介入,预防风险的现实化。预防刑法摒弃以实害结果为导向的追责模式,其核心在于对未来犯罪风险的防范和社会安全的关注,避免潜在的法益侵害危险,最终实现有效的社会控制。这表明,从安全预防的角度出发,实害结果的发生也并非刑法介入深度伪造行为治理的唯一评判标准,如果深度伪造的某些行为可能会导致重大个人法益遭受损害,即使没有造成具体的危害结果,只要创设了刑法不容许的风险,就需要刑事治理。当然,预防刑法的扩张须以“法益关联性”为限,避免脱离具体法益盲目入罪与抽象归责。 (二)前端应采取以风险预防为核心的审查式治理 在风险社会理论的基础上,风险刑法之罪刑结构的改变之一是由结果本位转向行为本位,即无需评判行为造成的实害结果,强化抽象危险犯的治理。在此框架下,技术研发的合法性成为刑法对深度伪造前端行为审查的重点,不具有合法性或未通过合法性审查的技术研发将面临危险的暴露。“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈,对于暴露的危险非常敏感,社会成员热切希望消除、减少这种高度、广泛的危险,热切希望在这种危险现实化之前,国家介入社会成员的生活来消除、减少这种危险。”这种期待在深度伪造刑法领域具象为“预防”治理思路。 对于前端深度伪造技术研发行为而言,以风险预防为核心的审查式治理模式强调通过技术研发的合法性审查,从源头阻断技术滥用的风险传递。质言之,应将技术研发合法性审查作为刑法介入的“前置过滤器”,将行业自律与法律强制相结合,实现技术促进创新、改善生活的目标。通用性技术,如开源人脸合成算法StyleGAN,因具备影视特效、医学仿真等广泛合法用途,受技术中立性原则保护,可以直接通过技术研发合法性审查。对于专用性技术,如专用于伪造生物识别的GAN模型,则可能因其属于高风险AI技术,难以通过技术研发合法性审查。若有绕过技术研发合法性审查的行为,即使不属于专用于伪造生物识别的GAN模型,也可推定该项技术的研发行为已创设“法所不容许的风险”,具有被刑法规制的合理性。对于特定技术的研发,如行为人意图开发深度伪造技术进行合法的国际商业行为,但该技术研发需进入相应的网站后台采集特定的国家事务信息,此时,该行为就已具有高度具体的危险。为预防这一风险现实化,应对非法进入国家事务信息网站后台采集信息的研发行为进行规制,评价为非法侵入计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪。前端技术研发行为产生的法所不容许的风险是对社会秩序等集体法益的侵犯。无论是通过技术研发合法性审查防范风险,还是刑法直面技术研发行为,之所以注重保护此类集体法益,是因为集体法益作为阻挡层法益,是个人法益的屏障,因而保护集体法益终归是在保护重要个人法益。此种底层逻辑的本质体现为自由刑法观与安全刑法观的张力。当安全刑法观成为指引深度伪造全链式治理的统摄价值时,风险自然较低。换言之,“在一个社会系统中,越是强调内在的秩序和安全(确定性),风险发生的可能性就越小”。应当注意的是,由于我国刑法并未完全实现自由刑法观的主导与统摄,要避免在安全刑法的挤压下造成对集体法益概念的误读以致适用上的泛化,使得其恰恰成为刑罚不当扩张的推手。加之深度伪造作为前沿的人工智能技术,从保障技术发展角度出发,自由价值在技术研发层面应优位于安全价值,前端的风险预防全链式治理应重点关注技术研发合法性审查。