(二)政务服务的标准化可能不利于政务服务提供中的实质平等 《条例》第三十五条明确了政府及其有关部门应当落实减环节、减材料、减时限要求,编制并向社会公开政务服务事项标准化工作流程和办事指南,推动同一事项无差别受理、同标准办理。政务服务的标准化无疑有助于减少政务服务提供中的差别对待,满足公共服务中的平等性原则(消极平等)的要求。但其是否满足积极平等、实质平等的要求,则有待进一步考察。 在有的国家,平等性原则的抽象理念已经被平等原则的实质性和具体性所取代,其核心转变为如何确保和享用各种类型的公共服务。在向社会提供公共服务中,单纯的无差别提供已经不再完全满足机会平等、实质平等的要求。“必须阐明机会平等权的概念存在于公共服务法律体系框架内,因此有必要对公共社会服务理念作出实质性调整或变革。当前,部分国家针对一些欠发达地区,如一些农村地区和城市贫民区,建立、设立和取消了相关公共服务的步骤与内容。公共服务平等性原则尽管要求公共服务部门提供普遍化的公共服务,但除此之外,其也要求行政机关根据公共服务用户的特殊情况拟定差异化的服务方案。 我国关于优化营商环境的立法,尽管考虑到了标准化在预防政务服务差异化的积极功能,但对于不同地区不同群体对于政务服务的差异化需求,还需要更为细致的考虑。 (三)政务服务集中办理、在线办理与便民原则可能发生冲突 《条例》第三十六条规定了体现政务服务效率原则的“当场办结、一次办结、限时办结等制度”。第三十七条规定了体现政务服务便民原则的全国一体化在线政务服务平台。各地优化营商环境立法也都有此类优化政务服务的举措。优化政务服务的此种实践有助于提升政务服务的效率和便民度,但也暴露出一些问题。 首先,政务服务的集中办理、在线办理,高度依赖政府内部的信息共享,依赖集成化的政务平台与信息技术。“最多跑一次”改革之所以能在浙江兴起,在很大程度上源于其较为发达的互联网资源。“‘最多跑一次’改革通过互联网和大数据技术实现数据共享,打破‘信息孤岛’,构建互联互通的政务服务网,让信息在系统中流动,减少不必要的信息审核。”但我国仍然有不少地方缺乏足够的经济资源和信息资源可供利用。 其次,政务服务的集中办理、在线办理,虽然整体上有助于政务服务效能的提升,但其仅仅在政务服务方式上有所改变,并未从根本上促进经济行政程序的优化。“行政机关应当适应经济的节奏,在复杂而缓慢的行政程序影响经济调整和发展过程的时候,行政机关应当面向经济界的需要,进行合作,加快有关程序。”在行政法上,优化行政效能的手段,如多阶段行政许可、部分许可、事先决定等,都可以通过相关立法予以确立和完善。 最后,政务服务的集中办理、在线办理,还应当考虑小部分交通不便人士、网络使用不便者的特殊需要。现在不少政务服务中心都建在交通不甚便利的地方,原先在家附近就能办理的某些政务服务都集中在政务中心办理,给部分群体特别是交通不便人士造成困难。另外,部分地区的部分群体对于网络的熟悉程度有限,将政务服务完全集中于在线办理,也会给他们造成诸多不便。
四、私经济行政的合法性风险 传统的行政法强调公私对立,政府只能采用公法手段行使职权,而不能采取与私人协商合作的方式;公共职权的行使和公共产品的提供均由政府垄断,私人不得参与。伴随着福利国家和给付行政的兴起,行政机关选择更加多元化的行为方式去应对日益复杂和繁多的行政事务,如通过行政合同、招投标等私法手段实现行政管理目的。“经济公法的任务也可以由经济行政机关借助合同的方式来完成。而且合同双方取得共识的经济活动能够得到当事人更大程度的接受,行政活动因此更加灵活,也可以更快地作出决定。合同只要没有放松法律对行政行为的约束,基本上就不应受到指责。”优化营商环境立法所创设的行政职责,并非仅仅针对各级行政机关行使市场监管职能和提供政务服务的行为,也涵盖了行政机关的私经济行政活动。但相关行政职责的创设,仍面临一定的合法性与正当性风险。 (一)行政机关介入市场竞争的标准亟待明确 尽管在现代社会,公共机构介入经济领域的权限得到了承认,其不仅可以通过加强行政监管、优化政务服务等方式间接影响竞争秩序,在满足特定条件和标准时,公共机构甚至可以直接参与竞争。“国家不仅仅通过法律规制措施或亲自参与竞争来影响竞争,而且可以作为需求者在很大程度上影响竞争。”“经济公法的任务也可以由经济行政机关借助合同的方式来完成。而且合同双方取得共识的经济活动能够得到当事人更大程度的接受,行政活动因此更加灵活,也可以更快地做出决定。合同只要没有放松法律对行政行为的约束,基本上就不应受到指责。”然而需要注意的是,公共机构直接参与市场竞争有其限度。“凡是私人选择力所能及的领域,公共行政就没有必要出现,用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现;当且仅当出现私人选择失灵,公共行政才有必要介入。”在优化营商环境方面,国家的首要任务是排除危害竞争的行为,尊重经营主体的竞争自由。即便公共机构可以直接参与市场竞争,其介入市场的逻辑与私人也存在本质性差异。“私人经济主体积极参与市场竞争的动机是追求个体利益的最大化,而国家只有出于公共福祉才能参与市场竞争。”由于国家参与竞争的不同目的,对其不能适用针对私经济主体的行为规范,而需要竞争法来设定国家行为的界限,该界限应当使国家“维护公共福祉”和“保护私经济主体的竞争自由”两大任务处于平衡状态,而不是过度偏向于任何一方。但目前以《条例》为核心的优化营商环境立法,并未为国家以私主体身份参与市场竞争设定必要、明确的界限。 (二)进一步强调公共资源分配中的平等对待 《条例》第十二条规定:“各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策。政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、职称评定、人力资源政策等方面,应当依法平等对待各类市场主体,不得制定或者实施歧视性政策措施。”本条规定虽然旨在明确国家在公共资源配置方面的平等对待义务,但其是否限制了国家正当差别对待的空间,则有待进一步探讨。 “私经济行政在性质上仍属行政,宪法课以行政机关尊重国民之基本权利,并平等对待一切国民之义务,不因行政机关之行为方式而有根本之改变。”“行政不因援用私法而成为私人,国家仍为国家,以私法形式活动之行政,绝无与其他私法法律主体等视之可能。”故政府在市场竞争中不能既当裁判员又当运动员,而应以维护公益为根本,保障私主体平等参与市场竞争的权利,尊重公民的竞争自由。 平等对待首先是立法者的任务,立法者在进行权利义务的分配时,应当考虑到不同的规范对象是否具有实质差异性以致于需要区别对待。“他必须判断,两种情况是否以及具体在什么方面如此相同,以至于必须同等对待;另外,什么因素如此重要,以至于它们之间的不同可以成为区别对待的理由。在经济行政法上,这种解释给了立法者很大的空间。”“从社会国家原则推导出了对总体国民经济进行宏观调控的宪法原则,或者说,禁止放任紧急完全自由发展的原则。”尽管从社会国家原则本身不能推导出具体的国家任务,但国家在完成国家任务的手段上享有较大的政策形成空间,能够基于国家的生存照顾责任,对不同社会群体的财富进行重新分配。比如优化营商环境立法中规定的对民营企业、中小企业的特别保护。 (三)进一步强调政府采购中的平等对待 《条例》第十三条规定:“招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正,依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体,不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。”政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管,依法纠正和查处违法违规行为。当行政机关为满足日常行政事务不可或缺的物质需要,或为满足社会公共需要时,需要向私主体购买物品、工程或服务,这属于政府采购行为,又被称为“行政辅助行为”。行政机关在政府采购中扮演着消费者的角色,但与私人消费者不同,其不仅要满足自己的消费需求,还要处理好提高政府采购资金的使用效益以促进公共利益,以及维护市场公平竞争以保障供应商私人利益的关系。