立法赋予行政机关在经济监管方面的法定职责，目的是维护开放公平的竞争环境。“从本质上来说，在市场经济中，法律的任务就是保护竞争，因为竞争是最重要的法益（所谓的‘法律的看得见的手’）。”行政机关履行市场监管的法定职责，首要的就是通过各种行政手段，对经营主体的竞争行为予以监督，确保竞争得以有效实现。

1.行政行为

在履行经济监管职能的过程中，行政行为是监管部门众多行政监管手段中最为常见的一种法律手段。相关实体法规定的行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决等大量法律手段，为经济领域的行政监管提供了丰富的法律手段选择空间。“在经济领域，行政机关的行政行为无论是从量还是从质两个方面来看，都是非常典型的活动方式。为了完成经济监督、经济引导和经济辅助方面的任务，这种行为方式在将来也是必不可少的。”在行政机关通过行政行为方式履行市场监管职能时，其行为受依法律行政原则的约束与其他领域并无差异。

2. 事实行为

在经济领域，除了法律行为外，行政机关作出的大量行为并不具有直接影响经济主体的合法权益。“鉴于经济生活的多样性，技术、生态和经济领域的迅猛发展，以及由此产生新的行为需要，不可能完整列举行政事实行为的所有表现形式。经济行政事实行为是一个集合概念，它包括行政行为、承诺和合同以外的经济行政法措施，这些措施越来越经常地被规定在法律中。”《条例》规定的诸如建立全国统一的维权服务平台、采用统一社会信用代码进行登记管理、实行全国统一的市场准入负面清单制度等，都具有此种性质。

3. 行政承诺

行政承诺被定义为“公权力主体设定的，有意拘束自己的、在将来作出或者不作出一定行为的义务”。这意味着承诺的内容不一定是将来作出行政行为，也可以是作出事实行为或者将来签订公法合同。是否作出承诺属于行政机关的裁量范围，但一旦作出承诺，除了明显严重违法构成无效行为之外，行政机关都必须信守承诺。《条例》第三十一条对于行政机关信守承诺的义务作出了明确规定。

当政府在优化营商环境中扮演市场监管者的角色时，应受到依法律行政原则的约束，坚持严格规范公正文明执法。“虽然经济行政事实行为有时候未受到具体法律的规范，但是也需要守法，因此不能通过经济行政事实行为来采取恣意的措施。这种事实行为大多属于适用法律的行为，它并不仅仅受到私法上交换原则的拘束。”作为市场监管者，无论各级行政机关通过何种方式来履行市场监管职责，其行为都应当受到依法律行政的约束，合法性是监管者权力行使的核心价值。在这种监管者的视角下，行政法的使命应当“以监督行政以使其合法为核心宗旨和依归”。

1. 信用监管制度的合法性风险

《条例》第三十条提出加强社会信用体系建设。《条例》第五十三条规定：“政府及其有关部门应当按照国家关于加快构建以信用为基础的新型监管机制的要求，创新和完善信用监管，强化信用监管的支撑保障，加强信用监管的组织实施，不断提升信用监管效能。”各地的优化营商环境立法也都强调建立类似的信用监管制度。“当前行政审批改革背景下，放松规制的政策试验带来经营主体的大量涌入，给有限的行政监管资源带来巨大压力，带有‘回应性规制’色彩的信用风险分类监管，无疑能够起到节省执法资源、有效辨识风险与提高监管效能的重要功用。”但信用监管制度的运行也容易超出法律边界，可能对经营主体的合法权益造成侵害。

首先，信用监管以监管者大规模获取经营主体的经营信息为前提，这既对监管主体的信息获取能力提出了极大挑战，也可能侵犯经营主体的信息权。为确保信用监管的有效运作，“监管者需要对被监管经营主体的经营状况和守法状况进行翔实记录，并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者，在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜，监管者还应加强相关的信息分析，更加切实地研判被监管者的真实动机”。然而，实践中，鉴于执法资源的有限性，大部分执法主体并不具备大规模获取经营主体信用信息的能力。“如何获取充足的信用数据并确保其真实性，这是信用风险分类监管有效运转的核心难题之一。”

其次，信用能否成为行政执法中的一项法定考量因素，有待行政管理实体法的确认；在没有实体法的依据时，将信用作为执法考量因素，可能违反不当联结禁止原则。信用监管并不仅仅意味着监管主体依据经营主体的信用记录启动执法程序，也意味着监管部门可能依据经营主体的信用记录来作出执法决定，如各地出现的各种形式的“首违免罚”制度。不当联结禁止原则作为行政法的一般法律原则，指行政机关在行使公权力时，行为与目的要有合理、实质的关联，不能把与法律目的不相关的规范或事实因素考虑在内。如在公共资源的分配方面，能否基于经营主体的信用差异而给予特别优待或限制？在德国，“联邦立法者曾经试图通过一部信守劳资协议法把忠实遵守劳资协议设定为参与公共招标的前提条件，但遭到联邦参议院的反对而未获通过。”在我国政府采购实践中，供应商的信用记录有时被作为一项资格条件予以规定。对此，财政部门多次通过指导性案例予以明确，要求不得基于信用记录而限制供应商参与政府采购的权利。例如，在第七号指导性案例中，财政部明确指出：重大违法记录主要是基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生的。在没有刑事、行政处罚的情况下，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。又如，在第二十二号指导性案例中，财政部进一步重申：除《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的条件外，采购人、代理机构不得将具有特定等级的信用记录、信用名单作为资格条件或评审因素，影响政府采购的公平竞争。上述内容体现了不当联结禁止原则的基本精神。

再次，将信用记录与失信联合惩戒联系起来，可能构成信用记录的滥用，违反处罚法定原则。在落实信用监管制度时，有的部门强调“一处失信，处处受限”，这可能违反《中华人民共和国行政处罚法》上的处罚法定、过罚相当原则。“惟行政上一切处罚，无论其名称如何，皆因影响人民权利义务之行为，应有法律作为处罚之依据，而且行政机关所采取的处罚手段，必须与违反义务之行为有合理关联存在，否则其处罚即构成违法。”失信联合惩戒制度往往集聚各地区、各部门统一力量，对失信主体实施行政性、市场性、行业性、社会性的全方位约束和惩戒，且有时所采取的惩戒措施与相对人的失信行为之间并不存在合理的关联，这可能带来一定的合法性风险。

2. “双随机、一公开”可能带来监管漏洞和挑战基层执法资源

《条例》第五十四条第一款规定：“国家推行‘双随机、一公开’监管，除直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊行业、重点领域外，市场监管领域的行政检查应当通过随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员、抽查事项及查处结果及时向社会公开的方式进行。针对同一检查对象的多个检查事项，应当尽可能合并或者纳入跨部门联合抽查范围。”“双随机、一公开”制度是深化“放管服”改革、创新政府市场监管方式的重要举措，该制度在解决执法随意和执法不公、防范监管部门对市场活动的过度干预、压缩监管部门与经营主体的寻租空间等方面发挥着重要的作用。

但是“双随机、一公开”制度的推行也可能产生监管漏洞。一方面，“双随机、一公开”通过摇号等方式从经营主体名录库中随机抽取检查对象，与传统的网格化监管相比，不能实现对经营主体全覆盖的抽查，客观上难免会使一些经营主体游离在监管范围外。在监管覆盖面缩小和监管巡查频率下降的同时，经营主体的守法意识和自我约束认知也难以得到明显的提升，此种随机抽查下的监管盲区和监管漏洞，可能引发难以掌控的监管风险和问责风险。此外，在实践中，有的基层执法人员机关严格遵守“双随机、一公开”开展随机抽查，但却因未被抽到的企业发生质量安全事故而被问责，这也折射出了该制度在一定程度上存在的内在矛盾和弊端。