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冯文杰:行政处罚二元归责主义的证成及其适用展开

来源:《行政法学研究》2026年第4期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-07-06 16:39:18 | 13 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ | 分享到:

(三)对现有行政处罚折中归责论的反思

现有行政处罚折中归责论大致分为两种类型:一种坚持主观归责主义为原则、客观归责主义为例外的折中归责论,即偏向于主观归责主义的折中归责论。另一种坚持客观归责主义为原则、主观归责主义为例外的折中归责论,即偏向于客观归责主义的折中归责论。其认为对部分需要明确规定主观要件的违法行为,可由单行立法规定。之所以在理论与实务界存在行政处罚折中归责论,主要是由于以往的行政法律法规中存在仅处罚存在主观过错的违法行为的若干规定,以及《行政处罚法》第33条第2款规定了“另有规定”的情形。

对此,需要认识和理解为何需要修订后的《行政处罚法》配置二元归责论。其一,若《行政处罚法》已规定了行政处罚责任主义,即使需要其配置二元归责论,也无法在解释论层面认为其配置了二元归责论。其二,现有行政处罚折中归责论往往未明确主观归责主义与客观归责主义的适用范围,且未明确应以什么标准确定各自的适用范围,难以合理回应客观归责主义和行政处罚责任主义的反驳。其三,即使认为行政处罚折中归责模式已被确立,也需要合理解决主观归责主义中的责任形式、主观过错应否由违法行为人举证证明及客观归责主义是否应转为主观归责主义等问题。


三、行政处罚二元归责主义的正当根据

即使主观归责主义在一般意义上是合理的,但其是否适合于我国实定法上的行政处罚制度?对行政处罚归责模式的探索须充分结合《行政处罚法》规定的所有种类的行政处罚进行,不能过于依赖抽象论证。只要将主观归责主义与客观归责主义置于合适的适用位置,就能充分发挥其各自的优势,规避其各自的劣势。

(一)行政处罚主观归责主义适用于惩罚前置型行政处罚

首先,只有在具有可选择性的前提下,行为人在意志支配下实施了自主选择的违法行为,才能就其针对违法行为所具有的主观意志进行谴责,行为人因此应受行政处罚法的惩戒。换言之,当违法行为人因其违法行为具有可非难性时,其就应受行政处罚的惩罚。由于实施行政处罚应坚持处罚与教育相结合原则,因此实施具有惩罚性的行政处罚理应追求预防目的,使行政不法行为减少甚至不再出现,该行政处罚就属于惩罚前置型行政处罚。之所以以惩罚前置型行政处罚来界定应受主观归责主义制约的行政处罚类型,是由于并非所有的行政处罚均具有惩戒性,无法单纯以惩戒性行政处罚来界定应受主观归责主义制约的行政处罚类型。并且“与‘惩戒’相比,‘惩罚’具有更加单纯的语义”。我国行政法学界往往也认为,行政处罚所具有的制裁性实质上是惩罚性。当适用具有惩罚功能的行政处罚以惩罚作为目的,并且以惩罚上的追求作为手段来实现预防目的等目的时,该情形下适用的行政处罚就属于惩罚前置型行政处罚。可见,惩罚前置型行政处罚的适用需要坚持主观归责主义。上述论证不属于循环论证,因为惩罚前置型行政处罚的确立具有客观标准,并且适用某种行政处罚,将其所具有的惩罚性作为目的,将该目的作为实现预防目的等目的的手段,并非不能进行。

在底层逻辑上而言,由于惩罚前置型行政处罚具有惩罚性,并且公正的惩罚要求违法行为人具有主观过错,因此应受惩罚前置型行政处罚行为的成立才需要主观过错的存在。罚款、行政拘留等行政处罚属于惩罚前置型行政处罚。行政拘留和罚款具有惩罚性,它们是对行为人科处额外负担的措施,限制了行为人的行动自由或财产权利,实施行政拘留或罚款的目的是通过科处负担达到预防的目的。尤其就行政拘留而言,新《治安管理处罚法》增加了多项能适用行政拘留的治安违法行为,包括情节严重的组织作弊、随意殴打他人、不听劝阻地在特定范围内从事有损的活动及负有监护、看护职责的特殊人员虐待被监护、看护的人等治安违法行为,几乎没有任何一项上述范围内的治安违法行为能在无过错情形下实施,甚至连过失实施上述治安违法行为都难以认定。可见,行政拘留的适用不会适用客观归责主义。虽然没收违法所得的惩戒性存在争议性,但在法解释学下,所有行政处罚均具有惩戒性,因此可以认为所有行政处罚均具有惩罚性,能够被作为惩罚前置型行政处罚。可见,并非只有行政拘留、罚款等行政处罚能够被作为惩罚前置型行政处罚,关键是针对具有惩戒性的行政处罚,是否在具体适用时以惩罚上的追求作为手段来实现预防目的等目的。比如吊销许可证件、责令停产停业等行政处罚属于具有惩戒性的行政处罚,可被作为惩罚前置型行政处罚予以适用;“警告、通报批评就是影响声誉的行政处罚”,因此,警告、通报批评类型的行政处罚也能被作为惩罚前置型行政处罚。当它们如此被适用时,需要遵守惩罚前置型行政处罚适用的规则,并要求违法行为人主观上具有过错。

其次,行政处罚责任主义的提出往往借鉴了刑罚处罚责任主义,但是刑罚处罚不仅具有惩罚性,并且具有面向已实施的犯罪行为展开谴责之意,只有将惩罚作为目的,且将惩罚目的作为手段来实现预防等目的的惩罚前置型行政处罚,才能够借鉴刑罚处罚责任主义。若仅仅追求预防目的,没有将惩罚作为目的,就不要求行为人对于不法行为具有可谴责性,比如针对不满十六周岁的不法行为人所实施的专门矫正教育。若以行政拘留制裁不具有过错的违法行为人,从而追求预防目的,就是不合理的。因为以行政拘留制裁不具有过错的违法行为人往往起不到预防作用,并且违反过罚相当原则。惩罚前置型行政处罚与过罚相当原则均要求,在不考虑其他因素的情形下,行政处罚的轻重应与违法行为的过错程度相当。

再次,之所以德国、奥地利等国行政处罚归责坚持主观归责主义,是由于它们的行政处罚法规范规定的行政处罚具有明显的惩罚性特征,并且是被作为惩罚前置型行政处罚被适用的。观察其他大陆法系国家和地区的行政立法可见,行政处罚种类虽然不尽相同,但无论其处罚种类多寡,行政拘留和罚款基本属于典型的行政处罚种类。《德国违反秩序法》规定的处罚种类仅有罚款一种,并且其已将罚款作为惩罚前置型行政处罚予以适用。《德国违反秩序法》还规定了物的没收、收益没收等不利益处分,但它们并非行政处罚,而是附随法律后果。与此类似,《奥地利行政罚法》的处罚种类包括罚款、自由罚和没收,但据其第5条第1款,其已将罚款、自由罚等行政处罚作为惩罚前置型行政处罚。因此在比较法意义上,我国行政处罚主观归责主义应只适用于惩罚前置型行政处罚的裁量上。

最后,惩罚前置型行政处罚的适用须遵守主观归责主义,其具有《行政处罚法》第33条第2款等条文的规范支撑。比如在“葛×出售老鹰标本被罚案”中,葛×通过出售疑似鹰标本一只,在北京市某快递站将疑似鹰标本快递,经鉴定,涉案鹰标本为国家二级重点保护野生动物毛脚鵟制品。北京市大兴区园林绿化局处以涉案野生动物制品价值21倍的罚款。葛×辩称,其主观上不具有过错,应不予行政处罚。该局收集证据后指出,葛×具有主观过错的事实清楚、证据充分确凿。终审判决支持该行政处罚决定。可见,对于罚款的适用,行政机关坚持了主观归责主义,合法、合理适用了《行政处罚法》第33条第2款。若对违法行为人实施的不具有过错的违法行为给予惩罚前置型行政处罚,就违反了惩罚前置型行政处罚的谴责要件的要求。因为一个人在无选择可能性的情形下实施了违法行为,就表明其不具有主观可谴责性,不能惩罚其不具有可谴责性的行为。

(二)行政处罚客观归责主义适用于非惩罚前置型行政处罚

首先,行政处罚主观归责论者在证立其观点时,往往参照刑法上的责任主义,但须确定行政处罚与刑罚的适用性质是否具有惩罚性上的一致性。刑法中不仅存在刑罚,并且存在保安处分等刑法处罚措施。可见,刑法采用了“刑罚+保安处分+没收”的三元制裁模式,因为它们是三种性质不同的法律措施。不同于刑罚的适用,保安处分并非是对行为人犯罪行为科处的谴责性惩罚措施,它以行为人将来再次实施犯罪的危险性为基础,其目的在于消除危险、防止再犯,其适用不需要行为人主观上存在对不法行为的故意或过失。同样,刑法中的没收违法所得财物属于不当利益平衡措施,其适用不需要行为人具有故意或过失。因此,若全面借鉴刑法处罚的归责原理,就不只是责任主义可供借鉴。

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【编辑:杨昊一