针对行政处罚归责，学术界主要存在客观归责主义、主观归责主义及折中归责论，但均有所不足，应坚持行政处罚二元归责主义。主观归责主义适用于惩罚前置型行政处罚，以惩罚目的作为手段来实现预防等目的。客观归责主义适用于非惩罚前置型行政处罚，以危险防御、危害排除及利益恢复为导向。在适用主观归责主义时，须根据法规范与惩罚前置型行政处罚的构成因素厘定责任形式的确立规则，对类型上严重的行政处罚的适用，应由行政机关举证存在主观过错，对其他惩罚前置型行政处罚的适用，应采用过错推定原则。在适用客观归责主义时，须以保安处分等非惩罚性目的为导向，且相应接受比例原则、彻底剥夺不当利得原则等原则的制约。若行政处罚法规范不再设立具有非惩罚性的行政处罚，就可在解释论上持主观归责主义。

行政处罚；二元归责主义；惩戒性；惩罚前置；主观归责

针对行政处罚归责，理论与实务界大致存在客观归责主义、主观归责主义及折中归责论，但由于未合理区分与客观功能相适配的目的导向下行政处罚的适用要求，因此均未合法、合理地展现行政处罚的理想归责模式。

行政处罚客观归责主义认为，应受行政处罚的行为仅需行为属于违法行为，不需考虑行为人在实施违法行为时是否具有故意或过失，除非法律法规明文规定过错责任。至少在立法论上，其持客观归责主义。有学者认为，虽然新《行政处罚法》新增了主观过错条款，但该条款只是作为法定不予处罚情形而存在，其“但书”规定表明，法律和行政法规可另行规定不要求主观过错。笔者认为，至少针对罚款、行政拘留等具有绝对惩罚性的行政处罚而言，其适用应受主观归责主义的限制，客观归责主义存在不当。

其一，客观归责主义忽视自由意志对归责的前提性作用。首先，肯定或否定评价以人具有选择自由为前提，无选择自由的行为不应是惩罚前置型行政处罚的适格对象。若行为及其危害不是行为人选择的结果，即无故意或过失，则其不应承担惩罚性责任。其次，人应受尊重，将未展现自由意志作用的行为予以惩罚前置型行政处罚，是将人作为一般动物的不当表现，这无非为通过处罚该行为以达到阻止目的，但这是将人作为实现目的的手段对待，违背了尊重人的观念。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”最后，即使人的意志自由是相对的，也不影响将其作为行政处罚归责的前提条件。惩罚前置型行政处罚归责是要确定行为人在实施行政违法行为时是否具有可谴责性，若行为人的客观违法行为未在故意或过失的作用下，则其便不具有法律上的可谴责性。

其二，客观归责主义忽视违法性与有责性的正当区分功能。针对罚款、行政拘留等具有绝对惩罚性的行政处罚而言，应受行政处罚的行为属于具有构成要件符合性、违法性及有责性的行为，并且有责性是针对行为人违法行为的谴责。可见，应受惩罚前置型行政处罚行为的成立要件须区分违法性与有责性。只有满足有责性要件要求的违法行为才应受惩罚前置型行政处罚，否则就可采取非行政处罚措施予以干预。若将故意或过失作为违法行为的构成要素，则表明针对不具有行政处罚责任能力的幼童等人的违法行为，受害人不能实施制止行为，这对受害人相当不公平，且极不利于保护合法权益。质言之，“作为行政违法行为的构成要件，只需具备主体条件和客观条件即可”。也因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条规定，有权实施制止行为的前提是“免受正在进行的不法侵害”，不包括不法侵害由故意或过失支配。

其三，客观归责主义忽视了行政处罚的预防目的。对不具有主观过错的违法行为予以惩罚前置型行政处罚，使一个主观上未违反规范的人受到不必要的惩戒性行政处罚。若行为人在无选择自由的情形下实施了违法行为，就表明其主观上未违反行政处罚法规范，对其予以惩罚前置型行政处罚，无法预防其下次不再实施此类违法行为，也无法预防其他人不再实施此类违法行为。质言之，该行政处罚不具有预防效果，无法起到教育人的作用，违反处罚与教育相结合原则。

行政处罚主观归责主义认为，应受行政处罚行为的成立要件包括主观过错，无主观过错的行为不具有可谴责性，不应承受行政处罚。质言之，须以故意与过失定罚。其正当根据主要包括三个方面：其一，虽然《行政处罚法》未直接规定主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，但主观过错属于应受行政处罚行为的构成要件具有规范根据，主要包括其第33条第2款、第2条及第6条。其二，应受行政处罚行为的成立要件包括有责性，理性主体只对其自由意志所决定的行为承担责任，并且只有在行为人具有选择自由前提下实施的违法行为才应承受谴责，因此不具有主观过错的违法行为，不值得行政处罚法规范的制裁。其第33条第2款中的“另有规定”内容并不表明行政处罚回归了客观归责主义。其三，由于德国、奥地利等国立法认同主观归责主义，受德国法影响较多的葡萄牙、瑞典、西班牙以及我国台湾地区均采主观归责模式。因此，应坚持主观归责主义。

但认为《行政处罚法》坚持彻底的主观归责主义之论，并不妥当。其一，主观归责主义不是一个应适用于所有行政处罚的原则。主观归责主义者往往先认为所有种类的行政处罚均具有惩戒性，能够被作为惩罚前置型行政处罚，从而认为予以行政处罚的前提是行为人具有主观过错，即可谴责性。但是否适用所有种类的行政处罚均适合具有惩罚目的导向？这并非没有疑问。其二，即使德国、奥地利等国在行政处罚归责上坚持责任主义，也不表示我国应坚持主观归责主义，须在甄别我国与德国、奥地利等国规定的行政处罚措施是否存在差异及存在哪些差异的基础上，才能合理辨别主观归责主义在我国是否具有合理性。其三，《行政处罚法》第33条第2款规定的“另有规定”内容是否表明主观归责主义不能适用于所有情形下的行政处罚，主观归责主义未合理回应这一问题。