对特别减罚最大的质疑来自处罚法定原则。处罚法定源于依法行政原则，以“法无明文规定不处罚”为核心要旨，减罚情节亦应以法律明文规定为限。若允准行政机关突破法定减罚情节，从经验维度在个案中酌定减罚，则必然与处罚法定原则相冲突，进而损害法的安定性。对此，行政机关宁愿保守地选择一般处罚或从轻处罚，以免违背处罚法定原则和引发追责风险。这种做法明显曲解了处罚法定原则。处罚法定原则并不排斥裁量权，“执法机关依据法定裁量权便宜行事，或从轻或减轻，乃至不予处罚，都符合处罚法定主义”。允许行政机关裁量反而有助于实现法律效果与社会效果的统一，增进违法行为人对处罚决定的支持、服从和信任，有效发挥预防违法的制度功能。因此，有必要在《行政处罚法》中设置特别减罚条款，从根本上承认特别减罚的正当性：违法行为人虽然不具有法定减罚情节，但是根据案件的特殊情况，经行政机关负责人集体讨论决定，也可以在法定处罚以下进行处罚。至于特别减罚可能面临的追责风险，则应确立尽职免责原则，即便减罚决定事后被认定为错误，只要执法者进行了审慎的过罚相当考量, 没有不作为或乱作为, 就不应当被追责。否则，不仅可能挫伤行政机关适用减轻处罚制度的积极性，甚至还会倒逼行政机关为了规避追责风险而选择机械执法。

因此，法无明文规定未必不减罚，否则必然影响减轻处罚的适用广度与深度。在法理上，“既然对社会危害性较高的犯罪都能以酌定减轻处罚予以量刑，那么对社会危害性较低的行政违法行为当然也能以酌定减轻处罚予以量罚”。实践中适用特别减罚的例子并不鲜见，涉及“主观恶意较小”“生活困难”“初次违法”等情节。有学者对特别减罚情节亦持肯定态度，认为只要符合法的精神原则或行政政策，法律未明确列举的情节也可作为减轻处罚的适用情节。

针对既有减罚情节的实践困境与标准不一问题，除了重塑减罚情节的类型构造，还需要尝试提炼共识性的减罚情节，特别是适当增设 “可以”减罚情节。

第一，违法行为轻微。“违法行为轻微”主要指向违法目的、违法手段、持续时间、对象范围等评价因素，即比法律规定的一般情节轻微，作为法律后果的行政处罚显然也应当更轻。不少法律、地方性法规和地方政府规章均将“违法行为轻微”列为减罚情节。其原理在于，违法行为轻微意味着数量少或程度浅，如涉案金额小、违法行为持续时间短，因而法益侵害风险低。有学者亦主张，违法行为轻微的，可以减轻处罚。之所以不将“违法行为轻微”作为“应当”减罚情节，主要是因为可能存在违法行为轻微但危害后果较为严重的情形。此时法益侵害风险较高，不能简单适用减轻处罚。这也是《行政处罚法》要求在“违法行为轻微”的基础上符合“及时改正”和“没有造成危害后果”双重条件才满足不罚情节的原因所在。例如，根据《中国人民银行行政处罚裁量基准适用规定》第9条的规定，违法行为显著轻微，且危害后果较小的，依法减轻处罚。

第二，主动中止违法行为。违法状态对违法行为人是否承担责任以及承担何种责任具有重要影响。违法状态有预备、未遂、中止和既遂之分，其中既遂行为的社会危害性与行为人的主观恶性均大于预备、未遂和中止行为的社会危害性与行为的主观恶性。根据《刑法》第22、23、24条的规定，违法状态是重要的量刑情节，预备犯可以从轻、减轻或者免除处罚，未遂犯可以从轻或者减轻处罚，中止犯应当减轻或者免除处罚。反观减轻行政处罚相关立法，考虑违法状态的减罚情节不多，且仅涉及“主动中止违法行为”。结合四种违法状态的轻重，可将预备状态的行政违法行为列为“应当”减罚情节乃至不罚情节，与其他三种违法状态区分开来。中止犯的主观恶性明显低于未遂犯的主观恶性，一般应认可其作为减罚情节，但如果造成危害后果，就应排除适用减轻处罚的效果裁量模式。例如，《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第12条、《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第14条即明确规定，主动中止违法行为，且危害后果轻微的，应当从轻或减轻处罚。对于未遂犯，宜从轻处罚，与中止犯作出适当区分。因此，“主动中止违法行为”更适合作为“可以”减罚情节，《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第14条将其列为“应当”减罚情节恐有不妥。

第三，涉案产品风险小。在行政处罚预防目的的指引之下，量罚过程中必须考虑涉案产品风险问题。“低风险性”虽非法定减罚情节，但实践中将涉案产品风险程度作为量罚情节乃至减罚情节的案例并不鲜见。例如，在“温江区市场监管局诉某生物公司行政执行案”中，温江区市场监管局考虑到某生物公司案涉产品风险性低，危害后果显著轻微，予以减轻处罚。涉案产品风险大小是社会危害程度的重要指征，涉案产品风险小往往代表违法行为并不严重，社会危害相对较小，应受责难程度较低，因而作为减罚情节具有一定的正当性。事实上，将“涉案产品风险小”列为减罚情节的规范性文件不在少数。还有学者建议，“在立法上将风险高低确立为一项普适的裁量因素”。但是，“涉案产品风险小”不宜作为“应当”减罚情节。因为风险不等于损害，仅指“某种因素引发某种损害结果的可能性，而这种可能性在科学认知上具有大量不确定性”。如果违法行为的现实危险较大，那么行政机关仍可排除减轻处罚之适用。

“从行政处罚的产生和变迁可以发现，行政处罚脱胎于刑事处罚，二者之间存在千丝万缕的联系。”除了以上“可以”减罚情节，根据“举重以明轻”的法理，《刑法》总则中的减罚规范也可适用于行政处罚。包括违法行为人已满75周岁、违法行为人为又聋又哑的人或盲人、教唆未遂犯、自首和立功。“可以”减罚情节一般应与“应当”减罚情节同等适用，并可独立作为减轻处罚的依据。除非违法行为的社会危害程度较高，消弭了“可以”减罚情节自身的减罚属性。

关于特别减罚情节的甄别提取，既要关注其是否符合减罚情节的本质属性及其要素结构，又要关注其不同于普通减罚情节的特殊情状表现。其中比较典型的特别减罚情节可列举如下：

第一，首次违法。是否首次违法属于行政违法记录问题，“行政违法记录在行政实务中的功能首先是作为行政决定的裁量基准，尤其是行政处罚的量罚基准”。根据《生态环境行政处罚办法》第41条的规定，“当事人是否初次违法”是行使生态环境行政处罚裁量权应当考虑的情节之一。主要原因在于，行政违法记录与违法行为人的人格有关，反映违法行为人的主观恶性与再犯可能性。违法行为人首次违法的，主观恶性通常较小，再犯可能性相对不高，社会危害程度往往较低，同时具有更高的可矫正性，因而可以考虑减轻处罚。反之，如果违法行为人再次违法，那么可能构成加重处罚情节。但这种关联不是绝对的，违法行为人即便初次违法，危害后果也可能比较严重。如前所述，违法行为的社会危害程度是甄别减罚情节的核心考量因素，此时如若坚持减轻处罚，无疑背离了过罚相当这一约束裁量权的基本原则。行政处罚兼具惩戒与预防功能，特别是使潜在违法行为人在预测法律责任配置后自觉调整自身行为。长远来看，低违法成本与高违法收益倒挂亦会诱发潜在违法行为人积极效仿和主动违法，导致一般预防目的落空。因此，“首次违法”不仅不适合作为“应当”减罚情节，作为“可以”减罚情节也需加以限定，如“首次违法且未造成危害后果”“首次违法且积极配合查处”“初次违法且未涉及高风险产品”“初次违法且涉案产品金额较低”等。至于“首次违法”本身，则仅适合作为特别减罚情节，供行政机关酌情参考。事实上，实践中有的法院并不认可其作为减罚情节。可以说，将“首次违法”作为特别减罚情节既是包容性监管的应有之义，充分给予违法行为人改过自新的机会，也是审慎监管的体现，以防社会危害较重情形发生。