第二，经济困难。将“经济困难”列为减罚情节的立法规定并不多见，司法实践中持否定态度的法院亦不在少数。一个非常重要的原因在于，经济状况并非过罚相当的考虑因素。过罚相当原则的关注要点是过错与处罚的相当性（成比例性），违法行为人的经济状况显然与过错本身无关。但是，引入“经济困难”作为减罚情节仍有一定的正当性依据。首先，人权保障原则要求行政处罚必须兼及考虑违法行为人的生存权。“在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”，生存权高于社会秩序。因此，实施行政处罚不能忽略以人为本的理念，否则不仅可能威胁个人的生存权或导致企业难以正常运营，而且可能影响处罚决定的执行，有损法治权威。其次，法律不能强人所难，强迫经济困难的违法行为人接受超出其承受能力的行政处罚，构成明显不当。最后，将“经济困难”作为特别减罚情节有助于实现行政处罚的预防目的，促使违法行为人与潜在违法行为人自觉守法。过于严苛的行政处罚特别是小过重罚，不仅难以获得违法行为人的认同，导致特别预防目的落空；而且无法被一般社会公众理解，起到阻止潜在违法的一般预防作用。俄罗斯、德国有关立法均明文要求行政处罚考虑被处罚人的经济状况，我国近年来亦涌现出不少将“经济困难”作为量罚指标甚至是减罚情节的案例。

至于为何主张将“经济困难”作为特别减罚情节而非普通减罚情节，主要是基于法的安定性原则。根据法的安定性原则，法律调整的空间范围与工具手段都应保持一定的确定性，不得朝令夕改。因此，并非所有的裁量情节都可升级为普通减罚情节，唯法内因素才能纳入考量。“经济困难”具有照顾与抚恤属性，明显属于法外因素，亦不在过罚相当的涵摄范围，因此只能作为普通减罚情节的例外。否则，“假如法外因素无限制地进入，随意干涉实证法领域，法律调整的空间将呈不安定状态”。

允准特别减罚的实质根据在于，违法行为人的主观恶性较小、再犯可能性不大，通过较重处罚对其进行特别预防的意义不大。因此，如果法定最低罚过重，就应考虑引入法定减罚情节之外的特别减罚情节。进而言之，即便相关情节不在普通减罚情节之列，只要违法行为的社会危害性较小或违法行为人的危险性较低，就应允许行政机关适用特别减罚制度，以矫正畸重或其他不合理的行政处罚。但仍需注意，特别减罚情节是法律规定以外的情节，行政机关掌握较大的裁量权限。对此，首先，应将特别减罚情节的适用条件限于不具备普通减罚情节，但不作减罚处理又导致处罚畸重，显失公平。即优先适用普通减罚情节，如果仅考虑普通减罚情节足以保证处罚公正，就没有必要大费周章地论证特别减罚。其次，行政机关适用特别减罚条款需要实体和程序层面的双重约束，将减轻处罚裁量权的风险降到最低。一方面，引入过罚相当原则、处罚与教育相结合原则等作为实体层面的检验机制，充分论证特别减罚的正当性；另一方面，特别减罚还要受到严格的程序规则约束，包括听证、集体讨论、备案程序等，以进行充分的互动沟通与有效监督。在适用方式层面，满足特别减罚情节的，可以减罚而非应当减罚。

针对减罚规范的合法性危机以及实践中减罚依据错误等问题，根本解决之道是对减罚情节的设定权加以规范。既要满足减轻行政处罚的实践需求，又不至于放纵行政机关滥用减罚裁量权。特别是谨防规范性文件滥设减罚情节，并成为行政机关乃至法院的减罚依据。

根据《行政处罚法》第32条的规定，法律、法规、规章在《行政处罚法》之外增设“应当”减罚情节自无异议。至于“可以”减罚情节，《行政处罚法》没有明确授权。反观立法实践，增设“可以”减罚情节的法律、法规和规章均不在少数。在这些“可以”减罚情节之中，法律增设部分可以凭借“特别法优于一般法”原理获得豁免。问题在于，法律之外的法规和规章是否有权增设减罚情节？

对此，有学者持肯定态度，认为《行政处罚法》不排斥法规、规章针对与法定减轻处罚要件中不同的情节事实作“可以”适用的规定，法规、规章增设的减罚情节在裁量适用上既可以是“应当”减罚也可以是“可以”减罚。从拓展减轻行政处罚制度适用范围的角度看，确实不应对法规、规章增设“可以”减罚情节作过多指责，特别是动辄扣上合法性不足的帽子。但如前所述，“可以”减罚情节与“应当”减罚情节同为普通减罚情节，二者具有同等的适用地位与适用效力，即一般应予适用。因此，法规和规章不能恣意增设“可以”减罚情节，而必须接受必要的合法性与合理性检验。例如，有地方政府规章将“当事人生活困难”列为“可以”减罚情节，尽管其背后的人道主义理念值得肯定，但作为普通减罚情节有违依法行政原则之嫌，作为特别减罚情节更为合理。至于如何防范法规和规章恣意设定“可以”减罚情节，比较可行的思路是程序控制。即引入强制听取意见、书面说明等程序，通过内外监督形成有效合力，保证法规和规章设定的“可以”减罚情节合法、理性、客观。

此外，从效果构造上来说，法规、规章设定的减罚情节所产生的减罚效果只能及于法规、规章有权设定的处罚种类。例如，行政法规设定的减罚情节不能用于限制人身自由类处罚；地方性法规设定的减罚情节无法作用于吊销营业执照。法规和规章亦无权擅自改变《行政处罚法》规定的适用方式，如将《行政处罚法》中的“应当”减罚情节替换为“可以”减罚情节，或者将减罚情节更改为从轻情节或不罚情节，以及将不罚情节作为减罚情节。

关于规范性文件能否增设减罚情节，呈现两种截然相反的观点。支持者认为，相对于原本应受之处罚，减轻处罚降低了违法行为人的权益损失程度，属于对违法行为人有利的决定，因而没有必要与一般处罚决定同受侵害保留原则的严格约束，规范性文件亦可作为减罚的规范依据。反对者主张，规范性文件只能对《行政处罚法》减罚条款中的构成要件加以细化，无权创设新的减罚情节。对此问题的回答必须回溯至处罚法定原则。根据处罚法定原则，行政处罚必须依法设定和实施，法律、法规、规章以外的规范性文件不得设定行政处罚，行政机关也不得依据规范性文件实施行政处罚。具体到构成要件要素层面，处罚法定要求行政处罚的主体、要件、后果、程序均应法定，特别是应受行政处罚行为的构成要件和法律效果都由法律、法规、规章规定。虽然减罚情节对于违法行为人呈现授益属性，但并不能因此超越《行政处罚法》有关处罚设定权的规定。加之减轻处罚本身就是对法定处罚的突破，没有法律授权或上位法依据，规范性文件不得随意增设减罚情节。否则，可能导致规范性文件增设过多法律、法规、规章未涉及的减罚情节，难以实现行政处罚的制裁目的，甚至无法激励行为人在事前放弃违法行为。特别是考虑到规范性文件普遍存在制定主体宽泛、制定程序简单、缺乏必要的监督等系列立法质量不高的问题，允准规范性文件在法律、法规和规章之外增设减罚情节并非理想方案。这一点区别于从轻情节和从重情节，从轻处罚与从重处罚均未超出法定处罚范畴，对于设定权的限制应不似减罚情节严格。即便没有上位法依据，也应允许规范性文件设定减罚情节。当然，除了不能创设新的减罚情节，规范性文件亦无权改变上位法设定的减罚情节，或者改变上位法规定的裁量适用方式，如将应当减罚调整为可以减罚。如此，方能从根本上解决减罚依据错误的实践难题。

需要特别指出的是，《行政处罚法》第34条有关“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权”的规定并非对规范性文件的额外授权。有学者即主张，针对《行政处罚法》未明确规定“可以”减罚情节的立法漏洞，可允准行政机关结合实际情况，在裁量基准中加以明确。“裁量基准不是行政立法，只是规范性文件。”规范性文件并不能据此突破处罚法定原则的刚性约束，借助裁量基准形式在法律、法规和规章之外增设减罚情节。因此，不论裁量基准的制定主体级别如何，都不能改变裁量基准的规范性文件本质，亦不能据此取得增设减罚情节的特权。