治安管理处罚的制度定位既影响治安管理处罚规则的完善，也影响治安管理处罚决定的作出。行政处罚与刑罚是治安管理处罚制度定位的两个选择。将治安管理处罚作为刑罚主要源于司法机关对制裁权的统括。将治安管理处罚作为行政处罚则是因为司法制裁权与行政制裁权的分立。在中国的二元制裁体系之下，治安管理处罚不宜作为刑罚而应作为行政处罚，这既是近百年历史传统的延续，也符合功能适当原则。对人身自由的限制应当纳入刑罚的范畴，由司法机关实施。作为行政处罚，治安管理处罚不宜涵括对人身自由的限制，治安拘留应当从治安管理处罚中剥离。最新修订的《治安管理处罚法》总体上进一步凸显了治安管理处罚作为行政处罚的制度定位。

治安管理处罚；行政处罚；分权原则；功能适当原则；治安拘留

行政处罚与刑罚是治安管理处罚制度定位的两个选择。域内外立法例或将治安管理处罚定位为行政处罚，或将治安管理处罚定位为刑罚。在中国，治安管理处罚的制度定位应当回到二元制裁体系之中考量。本部分先讨论中国的治安管理处罚能否定位为刑罚，《治安管理处罚法》是否真的是“小刑法”？

在比较法视野中，违警律是治安管理处罚制度的参照物之一。违警律产生之初秉持的便是“无异说”。有学者考证，违警律最早可追溯至法国大革命前的旧制度时期。当时，不太严重的“市镇违警罪”由市镇官员审判。1810年《法国刑法典》将违警律成文化。该法典规定违警罪为犯罪的一种，与轻罪、重罪并列。违反警察规则的行为，由裁判所裁决，可被处以禁锢、罚金和没收。此时的违警罚系刑罚。其后，《奥地利刑法典》（1852年）、《墨西哥刑法典》（1871年）、《德国刑法典》（1871年）、《匈牙利刑法典》（1878年）、《日本刑法典》（1880年）、《荷兰刑法典》（1881年）、《意大利刑法典》（1889年）和《挪威刑法典》（1902年）先后效仿《法国刑法典》（1810年）将违警罚规定为刑罚。

1994年实施的《法国刑法典》继续将违警罪与轻罪、重罪并立，违警罪所对应的制裁仍为刑罚，由普通刑事法院审理，主要手段为罚金。《美国模范刑法典》（1966年）将违警罪与重罪、轻罪、微罪并立，所对应的制裁手段为刑罚，由基层法院管辖，主要的刑罚种类为罚金和没收。“二战”后《日本轻犯罪法》（1948年/1983年）亦将轻犯罪作为犯罪的一种，由新设立的简易法院决定处以拘留或者罚款等刑罚。

不过，上述多个国家立法或执法实践不断出现例外。例如，20世纪60年代起，行政罚款在美国被越加频繁与广泛地应用。截至1995年，已有200多部立法引入了行政罚款，主要针对的是政府监管领域的义务违反行为，相当一部分行政罚款由行政机关主导。

将违警罚作为刑罚，与分权学说的兴起密不可分。最初的分权学说将制裁活动统归于司法机关。分权学说可以溯源至亚里士多德对议事、行政和审判三种国家职能的划分。17世纪末期，洛克正式从天赋人权和自然状态出发提出权力分立学说，将国家权力分为立法权、执行权和对外权。其中执行权是“经常存在的权力”“负责执行被制定和继续有效的法律”。洛克并未鲜明地提出司法权，而是将如今意义的司法权包含在执行权之中。尽管如此，洛克仍然论及法官“来执行司法和判断臣民的权利”。18世纪中期，孟德斯鸠从公民自由和权力制约出发提出三权分立学说，将国家权力分为“立法权、适用万民法的执行权、适用公民法的执行权”。第一种执行权又称为行政权，是“和或宣战，派出或接受使节，维持治安，防止外敌入侵”的权力。行政权“执行国家的一般意志，其行使不以任何个人为对象”，且“行使对象始终是需要立即处理的急事”。第二种执行权又称为司法权，司法权是“惩治罪行，裁决私人争执”的权力。

权力分立思想，尤其是孟德斯鸠的三权分立学说深深地烙在近代以来法国国家权力配置体系之中，其中将制裁权统归于司法机关的观念也无出其右。《人权宣言》（1789年）第7条规定“除非在法律所确定情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留”；第8条规定“法律只应设立确实必要和明显必要的刑罚，而且除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到惩处，否则任何人均不应遭受刑罚”。之后纵使政权频繁更替，法国宪政体制不断变化，有关制裁权归于司法机关的主张从未改变。以上观点在《法国刑法典》（1810年）及其之后的法国刑事立法中得以贯彻，违警罪纳入刑法典，由司法机关进行制裁。因此，法国的违警罪制度始终贯彻“无异说”，违警罚归入刑罚。

《美国宪法》（1787年）是分权学说成文化的典范。通过该部立法，国家制裁权终于司法机关的观点得以贯彻。依第3条第2款之规定，一切罪案（除弹劾案）均属于司法机关的裁决范围，应由陪审团审判。1791年第5修正案和1868年第14修正案通过“正当法律程序”最终确立了美国司法机关统一行使制裁权的宪法基础。在此权力体系之下，“无异说”也始终作为美国违警罪的基础，针对违警罪的处罚属于刑罚的一部分。

18世纪末，康德延续了三权分立学说，将人民的普遍联合意志在政治的“三合体”中人格化，他认为国家权力包含立法权、执行权和司法权三种。康德认为，执行权属于国家的统治者或摄政者。国家的统治者或摄政者作为国家最高代表，任命官吏并对人民解释规章制度。司法权属于法官。法官根据法律为每个人裁决哪些东西归他所有。以上分权学说逐步确立了司法权与行政权的“分立”。而从司法权与行政权的内涵来看，司法权与行政权的划分标准较为清晰，对个人权利的剥夺均应由司法机关裁决。分权学说和制裁权的统一在19世纪中后期的德国刑事立法中亦有所体现。《德国刑法典》（1871年）和《德国刑事诉讼法》（1877年）将原来分散的制裁权统一至司法机关，重罪、轻罪和违警罪均纳入刑法典，虽有“警察即决处分”的例外，但总体上适用刑事追诉程序。制裁权统归于司法机关，违警行为由司法机关基于刑事诉讼程序予以刑罚。