然而，司法机关对制裁权的统括这一观点在理论中不断被突破。20世纪初，德国著名刑法学家郭施密特即提出“如果不区分警察不法与犯罪不法就不可避免地造成滥用刑罚危险”这一观点。20世纪40年代，凯尔森认为，将确认不法行为与命令制裁的职能保留给法院，固然符合分权原则，但这仅是一个理想，却从未完全实现过，在每个法律秩序中，包括行政机关在内的法院以外的其他机关必须行使制裁的职能。意大利学者蒂托·卢克雷齐奥·里佐认为，“在法治国家，只有一类被认为是应受责备或与社会核心价值观相抵触的行为才算作犯罪，这样就保证了刑法的最大威慑力；而那些对社会产生特别影响或警示的行为则被交给行政制裁机构处理”。日本学者佐伯仁志进一步主张“通过实现制裁方式的多样化，以及寻求各种制裁方式各自合理的角色分担，从而构筑合理且有效的制裁制度”。

在中国，刑罚与行政处罚二元并立的制裁体系由来已久。刑罚是对违反共同体基本秩序的犯罪行为所实施的制裁。犯罪行为理应是不法行为中社会危害性更为严重的部分，对应的制裁应当更加严厉。为了确保严厉制裁措施的规范实施，应当匹配更为周密的组织和程序规则。更为周密的组织体现为由独立性更强的司法机关而非行政机关居中裁判。更为周密的程序体现为侦查、提起公诉和刑事审判的环环相扣。行政处罚是对违反行政秩序行为所实施的制裁。相较于犯罪，违反行政秩序行为的社会危害性更轻，对应的制裁应当更加温和，对应的组织和程序要求相对宽松，由行政机关决定即可，程序也可减省。

当前治安管理处罚由公安机关管辖。若将治安管理处罚的制度定位转向刑罚，频发且相对轻微的违反治安管理行为由司法机关进行裁决，将会出现另一番景象：本就不堪重负的法官不得不裁决源源不断的治安案件，其工作量将成倍增加；相当一部分琐碎的、轻微的治安案件仅是邻里间的口角抑或行为的一时失范，却要经历相对漫长的司法审判；更多治安案件背后蕴含的是社会发展进程中的矛盾，司法机关不得不插手甚至代替行政机关进行处理。可见，一旦将治安管理处罚的制度定位转向刑罚，无论是治安案件处理的效率还是效果均未必是最佳的。因此，在中国，治安管理处罚不宜定位为刑罚，《治安管理处罚法》不应作为“小刑法”。

在中国，治安管理处罚并非刑罚是否意味着其一定是行政处罚？为何治安管理处罚作为行政处罚是主流观点？除了由来已久的传统，在法理上如何证成？

1.作为行政处罚的常态与例外

早在16世纪，德国即通过《帝国警察条例》确立了“全异说”，将违警罚作为独立于刑罚的警察罚。该条例赋予警察机关对违警行为的惩治权，其可对违警行为施以金钱制裁、短期监禁等“非常刑”。19世纪初，德国著名刑法学者费尔巴哈在起草《巴伐利亚刑法典》（1813年）时建构了行政刑法理论，后者直接体现在《符腾堡邦违警律》（1839年）、《汉诺威邦违警律》（1847年）、《黑森邦违警律》（1847年）、《布伦瑞克公国违警律》（1855年）、《拜仁邦违警律》（1861年）、《巴登邦违警律》（1863年）、《巴伐利亚违警律》（1871年）、《符腾堡违警律》（1871年）、《萨克森违警律》（1871年）等专门违警罚法典之中。《德国刑法典》（1871年）纳入了违警罪，然而紧随其后的《德国刑事诉讼法》（1877年）认可了“警察即决处分”，赋予警察机关诉前制裁权。20世纪初期，郭施密特里程碑式地发展了行政刑法理论。纳粹时期，行政处罚沦为纳粹手中“一种灵活地进行国家干预的工具”。“二战”后，经过深刻反思，行政处罚得以保留，但进行了全面限缩。

19世纪中下叶德国各邦的违警律对日本当时的立法产生了直接影响。“二战”前的日本违警立法处于“全异说”的笼罩之下，违警罚作为行政处罚而非刑罚。1885年太政官第31号布告中规定了《违警罪即决例》，警察局局长、分局长或者其代理人有权对辖区内发生的违警案件，不经正式裁判程序直接作出处理决定。《日本刑法典》（1908年）将违警罪从法典中排除，1908年内务省令16号《警察犯处罚令》对其进行单独规定，而当时的违警罪裁处实践中，违警案件仍然由警察机关进行处理。从“违警罚法”到“社会秩序维护法”，我国台湾地区也始终坚持“全异说”，将违警罚作为行政处罚而非刑罚。

2.司法制裁权与行政制裁权的分立

19世纪初，费尔巴哈从原理上率先建构行政刑法理论，区分司法制裁权与警察制裁权，并将之引入官方语境。他主张不法行为包含法律破坏和警察违反两类。前者分为重罪与轻罪，予以刑罚，规定于刑法之中；后者为违警罪，予以警察罚，规定于警察罚法之中。之所以作此区别，是因为与刑罚的威慑目的不同，警察罚的目的在于警告和改善，“警察为了改善目的而科处的单纯的惩戒罚，允许且必须部分地秘密执行，因为对于受惩戒之人来说这是预料中的事情，而且，公开执行很可能有违改善的目的”。依此设想，《巴伐利亚刑法典》（1813年）第2条第4款规定警察不法本身不仅侵害国家法及从属法，但由于可能导致刑法所禁止的作为或不作为，从而形成对法律秩序和安全的威胁，应当根据特别法由警察机关调查和惩罚。费尔巴哈的设想直接推动了19世纪中下叶德国各邦警察罚法典化的进程。

20世纪初，郭施密特大体延续了费尔巴哈的思想，试图从行为性质的角度对行政机关与司法机关的制裁权进行切割。他提出行政不法与刑事不法的本质是不同的观点。行政不法是对行政秩序的违反，不包含道德的可谴责性，由行政机关制裁即可，无需通过司法机关制裁。刑事不法是对共同体共处秩序实质性、道德性的损害，需要通过司法机关进行确认和惩罚。这一观点最终体现在当时德国刑法典的编纂过程中。在郭施密特、卡尔和李斯特教授提出的草案及其说明中，违警罪与普通犯罪被区分开来。《刑法草案》（1936年）将行政不法行为完全排除出刑法，认为它应当被包含在特殊的秩序罚中。纳粹时期，行政制裁权被极端化，作为推行专制极权的工具，广泛应用于经济领域。

20世纪40年代，凯尔森的学说延续了司法制裁权与行政制裁权分立的观点，提出行政权与司法权均属执行权，行政机关与司法机关均可实施制裁。他阐释道：“在立法和习惯所创造的一般规范基础上创造一个别规范，以及实施由这些一般和个别规范所规定的制裁。实施制裁是狭义的‘执行’。”其中，司法机关主要是“确认一个（民事的或刑事的）不法行为已被作出并决定制裁”。而行政机关针对行政不法行为对相对人财产或自由进行强制制裁。凯尔森还进一步指出，司法权与行政权的截然分立是不存在的，其职能的划分取决于历史理由。尽管尚无证据证明凯尔森司法制裁权与行政制裁权分立观点对“二战”后德国秩序罚立法具有直接影响，但不可否认的是德国秩序罚作为行政处罚而非刑罚体现了凯尔森的这一观点。

我国违警罚立法的创制和发展受日本影响颇深。清末，我国开始进行违警罚立法。《大清违警律》（1908年）是仿效日本《警察犯处罚令》制定的。此后，民国北洋时期违警罚立法和中华人民共和国成立后治安管理处罚立法均以清末违警律为基础。“全异说”几乎贯穿我国违警罚立法和治安管理处罚立法的整个过程。应当说，在中国，将治安管理处罚作为行政处罚由来已久。

1.近代对日本违警罚的直接移植

19世纪下半叶，随着明治维新运动拉开帷幕，日本法典运动得以展开。1880年，仿照《法国刑法典》（1810年）制定了《日本刑法典》，将违警罪与重罪、轻罪并立，通过第四编第425至430条予以专门规范。与之并行实施的《治罪法》（1880年）第5条规定违警案件应该由专门设置的违警法院管辖。然而，由于《日本刑法典》自由主义思想过于超前，司法机关面临“屈从行政权力的压力破坏法的权威和统一性”和“教条地执行‘罪刑法定’基本原则”的巨大矛盾。当时日本正处于明治维新之初，政权尚须巩固，自由主义思想日益被排斥，司法机关的独立制裁权无法实现。1885年9月24日出台的太政官第31号布告规定了《违警罪即决例》用以维护社会秩序，巩固政权。根据该法令，作为行政机关的警察机关有权对辖区内发生的违警案件不经正式裁判程序直接作出处理决定。随着改革的推进，日本新政权逐渐稳固，国内自由主义思想受到镇压，德国法制成为主要的仿效对象。《日本刑法典》（1907年）仿效《德国刑事诉讼法》（1877年）将违警罪剔除，1908年内务省令16号《警察犯处罚令》对违警罪进行单独规定。尽管违警罪从《日本刑法典》（1907年）中剥离，根据当时的《法院构成法》（1890年），违警罪的裁处主体仍应为法院，但是裁处实践中，违警案件仍然由警察机关进行处理。