清朝末年，社会动乱，统治者为维护社会稳定，主张“制造治安法规，严密各项治安管理制度”。在此时局之下，清政府推进比较法编译工程，系统学习西方尤其是日本的立法例。1906年，清政府仿效《日本刑法典》（1880年）第四编“违警罪”颁布《违警罪章程》。1908年，再度仿效日本《警察犯处罚令》制定《大清违警律》。“全异说”的观念得以移植到我国。之后，《违警罚法》（1915年）、《违警罚则》（1926年）、《违警罚法》（1928年）、《违警罚法》（1943年）和《违警罚法》（1947年）均顺承“全异说”，将违警罚定位为警察机关的行政处罚。

直接移植日本违警罚契合我国近代对于国家权力配置的认识与实践。近代思想家受西方议会制、立宪制及分权制衡思想的启发，试图在人民主权思想下对国家权力进行合理分配和有效制约。国家集权主义最符合当时的时局，而事实上近代中国也确实走向了国家集权。这一趋势在行政权与司法权的配置上体现为法院仅行使审判权，而不掌握完整意义上的司法权。近代的违警罚本质上即上述国家权力配置的结果。

2.中华人民共和国成立后的延续

中华人民共和国成立初期，通过“巩固政权”和“社会改造”两个阶段的治安整顿，社会秩序有了重大改善，社会治安逐步恢复到正常状态。但这并不意味着不存在治安问题。在《治安管理处罚条例》（1957年）制定之前，因为缺乏对社会失范行为的约束，出现了“调皮捣蛋，派活不干，不是反革命，也不是刑事犯，住不了公安局，也住不了法院，干部拿他没法办，群众看着干瞪眼”的情况。在这期间，为了处理各种治安案件，公安部发文参照《违警罚法》对违警行为进行处罚。《治安管理处罚条例》（1957年）的制定旨在确立治安管理依据、重塑社会。从当时的立法资料来看，该条例的立法目的在于对一些妨害公共安全、扰乱公共秩序、损害公私财产、侵犯公民人身权利等违反法纪、败坏道德的行为，实行必要的行政处罚，从而保护人民利益，保障社会秩序。在《治安管理处罚条例》（1957年）制定时，亦吸收了《违警罚法》的诸多内容。据主要起草者刘式浦介绍，“尽管当时争议很大，1957年《治安管理处罚条例》还是吸收了很多《违警罚法》内容”。

改革开放初期，社会治安仍然问题重重。通过立法进一步加强治安管理、稳定社会秩序十分必要。在《治安管理处罚条例》（1986年）的起草说明中，时任公安部部长阮崇武同志指出原条例已经越发不适应形势发展需要，无法符合当时已经变化的政治、经济情况。于是，《治安管理处罚条例》（1986年）继续坚持“全异说”，由公安机关对违反治安管理行为处以行政处罚，用以应对当时的治安问题。

21世纪伊始，立法者更加强调对治安管理处罚权的规范。当时，社会团体、企业事业单位随意设定治安管理处罚的情况日益增多，治安管理处罚权过于分散，无统一的行政处罚程序，缺乏必要的监督规范。为了进一步维护社会治安秩序，规范警察权力，保障公民、法人和其他组织的合法权益，《治安管理处罚法》（2005年）得以制定。

中华人民共和国成立以来治安管理处罚作为行政处罚的制度定位与我国行政权与司法权的关系密不可分。在我国的国家权力配置体系中，法院行使的职权仍然被称为“审判权”，而非司法权。司法权被赋予更广泛的权力主体。

当前，我国治安状况仍不容乐观。根据中国统计年鉴，2023年我国公安机关受理治安行政案件8685252起，查处治安行政案件7880992起，立案的刑事案件为4496359起。由以上数据可知，我国治安案件（包括行政案件与刑事案件）数量居高不下，发生频率仍较高。2023年人民法院审理刑事一审案件收案1229811件，结案1243255件。这意味着仅有不到10%的治安案件进入司法程序。在此治安状况之下，由公安机关继续处理治安行政案件更加妥当、专业和高效。这是由公安机关的机构、人员、组织和程序决定的。就机构而言，公安机关机构设置密度高于法院。就人员而言，我国当前拥有人民警察200余万名，大量公安机关工作人员从公安院校直接招录，公安院校在注重业务培养的同时，也非常重视体质、政治意识的培养。而根据最高人民法院发布的数据，截至2024年，全国法院共有员额法官约12.7万名，法官主攻法学专业，需要具备法律职业资格。就组织而言，公安机关既具有一般行政机关的特征，也即内部存在明显的上令下从或者权力依附关系，必须服从其行政首长的命令或指挥；又有区别于一般行政机关的特征，如24小时执勤、配备枪支，也即具有“危害防止不可迟延性”和“强制力警察使用之必要性”两大核心特点。相较而言，司法机关具有明显的独立性，上下级机关之间、裁判人员之间的独立性均较强。因此，从应然的角度来看，无论是司法机关还是司法官员，其在从事司法裁判活动时必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持自主性，不受内部或外部的压力、阻碍或影响。

治安案件频发，密集的、纵深的公安机关设置使得一旦发生治安警情，公安机关可以第一时间到现场进行快速处置；治安案件的发生，或者基于复杂缘由或出于偶然，有着公安学专业训练和基层经验丰富的民警可以对发生缘由进行更为准确的判断，进而更为高效、妥适地处置。在处理治安案件时，科层制的组织结构使公安机关更容易获得上级机关的帮助和协调，从而使案件得到顺利解决。综上，将治安管理处罚定位为行政处罚符合功能适当原则。

治安管理处罚作为行政处罚，是否意味着应当将当前对行政处罚的理解全然贯彻于治安管理处罚？对治安管理处罚的深入研究能否触发对行政处罚的反思？

“二战”之后，随着人权保障理念的增强，将人身自由罚纳入司法权的核心领域，逐渐成为国际公约和各国立法例的主流趋势。

若干立法例明确要求司法权介入限制或剥夺人身自由的裁决。例如联合国颁布的《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）第9条第1款规定“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；第9条第4款规定“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。《欧洲人权公约》（1950年）（又称《保护人权与基本自由公约》）第5条第4款规定：“因被逮捕或者拘留而被剥夺自由的任何人应当有权运用司法程序，法院应当依照司法程序对他被拘留的合法性作出决定，如果拘留是不合法的，则应当命令将其释放。”《德国基本法》第104条第2款规定：“惟法官使得判决可否剥夺自由及剥夺之持续时间。此项剥夺如果非根据法官之命令，须实时请求法官判决。警察依其本身权力拘留任何人，不得超过逮捕次日终了。其细则由法律定之。”

还有若干立法例虽未明确规定司法权介入限制或剥夺人身自由的裁决，但可从相关法律规定推定之。例如，《美国宪法》第14修正案第1款规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”《日本宪法》第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”在美国和日本，剥夺人身自由的处罚均作为刑罚，适用刑事诉讼程序。

法官介入限制或剥夺人身自由的裁决已经成为当前国际上的共识。“二战”后，先前将人身自由罚纳入行政机关裁决范畴的立法例，也发生了重大改变。“二战”后德国《违反秩序罚法》并未将人身自由罚纳入秩序罚的范畴之内。日本《轻犯罪法》将包括人身自由罚在内的违警罚全部作为刑罚。

在廓清中国治安管理处罚总体上应当定位为行政处罚的基础上，需要进一步明确治安拘留的去留。国际公约和其他域外立法例固然可以为此提供参照。然而，将行政拘留纳入司法机关的裁决范畴，涉人身自由的干预，还需要结合中国的权利体系形成更符合国情的主张。