(二)侧重主观判断对涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的双向控制
当被帮助对象个人数据恶意利用行为被认定成立传统犯罪的相关罪名时,对应的涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围,同样应该基于综合说的观念指引,从主客观两方面予以合理限定。考虑到利用信息网络作为犯罪工具来实施传统犯罪的特殊性,对此类涉数据类网络中立帮助行为处罚范围限定的重点,应放在行为人主观可谴责性的判断上来。
有学者认为,只有主观上具有犯意沟通、客观上可归责的中立帮助行为才能被处罚。不可否认,根据这种主张,可以从主观方面最大限度地限缩帮助犯的处罚范围。但从体系解释的视角而言,贯彻主观上具有积极的犯意沟通的立场,不仅与我国承认片面帮助犯具有可罚性的通说立场相冲突,其也会导致我国目前不少司法解释关于行为人只要具有主观明知就可能构成共犯的规定,彻底失去理论支撑。事实上,一旦贯彻犯意沟通的积极要求,对于网络空间发生犯罪的秘密支持行为,也势必会出现无法容忍的处罚漏洞。
为了使问题能够得到妥当解决,我们必须充分考虑利用信息网络实施传统犯罪的情形,数据提供者与恶意利用者之间具有时空间隔上的特殊性,较为缓和地理解“犯意沟通”,即不严格要求涉数据类网络中立帮助行为人与恶意利用行为人之间,具有积极的意思联络,但需要两者之间形成消极的“默契配合”,才能承认涉数据类网络中立帮助行为具有主观上的可谴责性。笔者提出的这种主观限定方式的可行性,已有实践判例的背书,例如,在被告人黄某构成诈骗罪的共犯一案中,法院认定被告人黄某与上游诈骗犯罪的行为人之间形成了稳定的配合模式,在其明知被帮助对象涉嫌诈骗犯罪后,仍为其虚拟货币交易提供银行卡信息的行为,成立诈骗罪的帮助犯。
而从客观层面来看,被帮助对象的恶意利用行为,所构成的传统犯罪,行为人也可能构成实质轻罪,为了与前述恶意利用行为被认定构成新型网络犯罪时,其中立帮助行为的处罚范围相协调,即使恶意利用行为触犯的是传统犯罪的相关罪名,原则上也只有恶意利用行为人被确定为实质重罪时,才能肯定此类涉数据类网络中立帮助行为的客观可归责性。
基于数字经济的时代背景,合理限定涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围,对于保障新型生产要素个人数据的有序共享以及维护数字经济产业的规范运行,具有双重的实践意义。源于个人数据被恶意利用所造成的法益损害后果的多元性,涉数据类网络中立帮助行为的特殊与复杂性,使涉数据类网络帮助行为处罚范围的合理界定已然成为亟待解决的实践难题。对于刑法教义学而言,其不仅为我们进一步完善中立帮助行为理论提供了话语契机,同时也为我们如何在规范语境下坚守刑法谦抑性原则提出了新的命题。