并非所有与个人数据相关的片面帮助行为都成立涉数据类网络中立帮助行为。中立帮助行为的客观要件要求在保护的法益与便利犯罪侵害的法益之间予以权衡,考量法益的性质、数量及比例关系。有的案例发生在个体业主经营的领域,有的案例发生在公司企业内部,还有的发生在日常生活领域与商业性质无关;同时,有的案例发生在法益侵害较为迫切的场合,有的案例发生在法益侵害相对较宽缓的情形。无疑涉数据类网络中立帮助行为在客观上必须具有日常或者业务活动的“外衣”。否则,即使与个人数据直接相关的片面帮助行为,也只需在传统的片面帮助犯的范围内讨论其可罚性的问题。 (三)归责范围合理界定的前提:个人数据恶意利用行为的准确定性 涉数据类网络中立帮助行为,本质上仍属于为他人实施违法犯罪活动,提供帮助的行为,被帮助对象实施的行为原则上必须独立构罪,是可能对数据提供者刑事归责的客观前提。事实上,司法实践也倾向于直接根据被帮助对象,即数据利用行为所触犯的罪名,对数据提供者予以定性处理。 而问题在于,通过信息网络、利用个人数据所实施的违法犯罪活动,能否被刑事定罪以及究竟该以何种罪名来定性处理,并非毫无争议。与传统犯罪相关罪名之间的定性争议相比,传统犯罪与新型网络犯罪相关罪名在个案中的罪名认定难题更具复杂性。在网络赌博、电信诈骗、网上销售违禁物品等违法犯罪活动泛滥的背景下,数据提供者所提供的公民身份信息、电话卡信息、银行卡信息等个人数据被用于违法犯罪活动的情形,数据恶意利用行为的定性,实践中极易在传统的掩饰隐瞒犯罪所得罪(下文简称“掩隐罪”)与新型网络犯罪的帮助信息网络犯罪活动罪(下文简称“帮信罪”)之间引发巨大争议。 尽管,不少学者已经开始努力从教义学上尝试为“帮信罪”与“掩隐罪”以及其他新型网络犯罪与传统犯罪相关罪名之间的区分建构适用标准。但个人数据恶意利用行为的定性问题,只是界定涉数据类网络中立帮助行为归责范围的一个前置性命题,关于个人数据恶意利用行为适用具体罪名的区分问题,在此不予赘述。罪名的功能,不仅在于具有强大的宣谕效果,而且还有实质性的刑罚效果。笔者仅在此对个人数据恶意利用行为的准确定性,与涉数据类网络中立帮助行为归责范围合理界定的重要性予以简要阐明。 1.决定涉数据类网络中立帮助行为能否直接出罪 在个人数据恶意利用行为因客观上未达入罪标准不可罚时,根据当然解释的基本原理,对涉数据类网络中立帮助行为可直接予以出罪。因为,受到共犯从属性的限制,帮助犯成立的前提是必须要有正犯行为存在。但可能存在争议的情形是,恶意利用行为本身并非不符合相关犯罪的成立条件,而是基于可罚性出罪时,对应数据提供型的中立帮助行为也直接出罪。 基于对涉数据类网络中立帮助行为与对应恶意利用行为之间,在主观不法和客观不法层面的比较分析,答案应该是肯定的。 一方面,从主观不法层面而言,前者主观可谴责性程度不会高于后者。因为,在多数情形下,对于犯罪结果的出现,前者是出于一种放任态度,或者对结果是否发生持一种漠不关心的态度,即使也有可能存在积极希望结果出现的心理,而后者则是积极追求犯罪结果的出现。另一方面,从客观不法层面来看,前者对犯罪结果的发生所起到的实质作用不会大于后者。尽管在司法实践中,帮助行为与被帮助的实行行为所发挥的作用不相上下的案件时有发生。但通常而言,涉数据类网络中立帮助行为对于犯罪结果的出现,所发挥的作用不会大于对应的实行行为。以提供的个人数据被用于诈骗犯罪为例,即使中立帮助行为提供的个人数据,对于实行行为人定位和掌握被害人的相关个人情况起到了关键作用,但最终能使被害人陷入认识错误而处分财物的根本原因,是实行行为人所采用的欺诈手段。 通过前述比较分析,涉数据类网络中立帮助行为在主观不法与客观不法的量上,不会高于恶意利用的实行行为,在恶意利用行为不具实质可罚性时,对应的网络帮助行为理应直接出罪。因此,恶意利用行为实质可罚性判断的准确与否,在一定范围内也直接决定了涉数据类网络中立帮助行为的出罪空间。 2.直接影响涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围 由于网络空间犯罪形态的复杂性,行为人究竟是利用信息网络作为犯罪工具实施传统犯罪,还是成立新型网络犯罪的相关罪名,已然成为困扰司法实践的难题。以前述帮信罪与掩隐罪的区分适用为例,基于前者司法证明难度相对较低,实践基于适用上的便利,在两罪难以区分适用的情形下,倾向于直接以帮信罪定性处理,致使出现“帮信罪适用有余,掩隐罪被适用不足”的司法境遇,实际上,其为帮信罪起诉人数迅速飙升为刑事犯罪的第三大罪名提供了“助力”。 对于帮信罪司法适用便利的过度依赖,使其在实践中承载的负荷过重,掩隐罪却长期处于低位徘徊的境况。并且,实践中帮信罪与信息网络犯罪共犯以及掩隐罪适用上的混乱,也影响了该罪规范确证机能的顺利实现。更为重要的是,网络犯罪相关罪名与传统罪名之间区分适用的准确性不足,也可能直接影响涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围。还是以帮信罪与掩隐罪为例,前者法定最高刑为三年以下有期徒刑,而后者法定最高刑为三年以上七年以下有期徒刑。在我国三年有期徒刑是重罪与轻罪的分界线,以帮信罪为代表的新型网络犯罪相关罪名多为轻罪,而传统犯罪相关罪名多为重罪。由于轻罪完成形态的社会危害性不大,它们的预备行为、未遂行为和中止行为的社会危害性更小,在这种情况下刑罚不加以干预,而让步于行政、民事等法律手段的处理原则,为当今世界各国普遍接受。与之类似,相较于重罪,轻罪的中立帮助行为的社会危害性更小,也更有可能直接排除其可罚性。因此,作为实行行为的个人数据恶意利用行为如果被认定构成新型网络犯罪相关罪名的轻罪,对应的涉数据类网络中立帮助行为就可能直接因不具可罚性而出罪;相反,如果个人数据恶意利用行为被认定构成传统犯罪相关罪名中的重罪,则极有可能将对应的涉数据类网络中立帮助行为也以重罪的帮助犯予以定性处罚。 同时,即使是传统重罪罪名之间区分适用的准确性,也可能影响涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围。因为,构成要件作为不法类型所起到的前置性的限制作用,适用于所有侵害法益而可能构成犯罪的行为类型。以盗窃罪与诈骗罪的区分适用为例,个人数据恶意利用行为被认定为盗窃罪还是诈骗罪,需要涉数据类网络中立帮助行为人所要认识到的核心事实内容,无疑会存在重大差异,但涉案行为人主观认识内容却是已经确定的既定事实,能否在主观层面归责,则受到作为判断前提的主观规范要素所左右。
二、限定涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的理论依据 因中立帮助行为往往难以否认客观上的因果性以及主观上的帮助故意,根据传统观点只要行为促进了实行行为及其结果即客观上有因果关系,行为人对此明知而持有希望或者放任态度,即主观上具有帮助的故意,就成立帮助犯,中立帮助行为则应一律以帮助犯论处。司法实务界的一贯逻辑也是,行为人主观上具有犯罪故意,客观上也促进了他人犯罪而与法益侵害结果之间具有因果性,就没有理由不对中立帮助行为以共犯甚至正犯论处。如今,这种根本不考虑中立帮助行为的特殊性,完全肯定其成立犯罪的全面肯定说的观点,极少有支持者。目前,学界关于中立帮助行为的探讨,也主要是限制处罚说内部围绕如何合理限定中立帮助行为处罚范围,而形成的主观说、客观说以及综合说之间的立场分歧。 (一)主观说与客观说的各自立场缺陷及其适用局限 尽管学界对于中立帮助行为处罚范围需要予以限定,大致达成了共识性见解。但对其处罚范围的限定方式,因不同学者观察视角的差异,存在主观说与客观说之间的争议。 注重主观侧面的主观说认为,应当考察行为人实施具体行为时的主观心理,以此来区分生活意义上的中立行为与刑法意义上的帮助行为。虽然主观说内部就采用何种标准来区分存在不同见解,但“促进意思有无说”与“直接间接故意区别说”,在结论上都认为只有当行为人对犯罪行为和结果具有直接故意时,才能被认定为中立的帮助行为。虽然主观说对于限缩部分中立帮助行为的处罚范围具有一定的意义。但采取主观说,也可能出现将客观上欠缺因果关系的帮助行为认定为帮助犯的问题。而且,所有犯罪的成立无疑都需要同时考虑主客观两方面的要素,这种立场本身就容易导致主观归罪。我国实务界之所以全面处罚中立帮助行为,就是因为站在主观说的立场。