与之相对,注重客观侧面的客观说认为,应从中立帮助行为本身对法益结果的客观危险性,来判断其是否成立帮助犯。客观说内部就采用何种标准来排除帮助行为的中立性,同样存在不同主张。姑且不论,客观说关于判断标准中的“社会相当性说”“职业相当性说”“义务违反说”“重大变更说”等都存在可能导致可罚性的边界不清的问题。虽然,也有学者试图采用客观归责的进路对中立帮助行为的可罚性加以限制,即从中立帮助行为是否制造、增加了法所不允许的危险是否被实现等角度去思考问题。具体而言,就是从行为和结果两方面实质解释因果性危险增加说中的“相当性”要素。但“相当性”只能定义实行行为、难以成为狭义归责的判断标准,且客观归责理论本为过失犯量身定制、在故意犯领域捉襟见肘,其下位归责均无法合理解决问题。并且,与主观说的问题相似,客观说过于强调行为客观方面在排除行为中立性上的区分作用,主观上只要“行为人对其行为及所引起的后果有认识或者认识可能性”,同样可能出现客观归罪的问题。 (二)中立帮助行为的双重特殊性与综合说的实质合理性 针对主观说与客观说的立场缺陷及其适用局限,综合说明显兼具两者的优点。综合说认为,在从中立帮助行为中限定性地挑选出成立帮助犯的那一部分时,既要客观上考虑法益侵害的实质危险性,也不应忽视行为人主观方面的限定功能。笔者基于中立帮助行为具有主观方面和客观方面的双重特殊性,认为以综合说作为限定中立帮助行为处罚范围的理论依据更具合理性。 不可否认,确实可能存在仅从主观方面或者客观方面,就能排除中立帮助行为成立帮助犯的情形。但实践中的多数情形,仅通过主观或客观某一方面,很难实质区分其究竟属于生活中的日常行为还是刑法上的帮助行为。就以著名的出租车司机运送杀人犯的案件为例,单从主观认识方面判断,无法满足其成立帮助犯的帮助性,而仅从客观又无法排除其从事业务行为的中立性。 无论行为的类型如何,在入罪审查时,主客观两方面都必须达到我国刑法规范在犯罪成立规格上的最低要求。即应当始终坚持犯罪构成说的理论指导,以帮助犯的处罚根据为基础,分析行为的主客观方面以及行为的危害性即法益侵害性,进而确定中立帮助行为成立帮助犯的范围。《刑法修正案(九)》增设的第287条之二,将明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助等网络中立帮助行为,直接规定为犯罪,即现在我们耳熟能详的“帮信罪”。这一立法尝试在一定程度上提升了对网络帮助行为的规制力度,但也招致学界广泛的批评和质疑,车浩甚至认为,这是“将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了”。 事实上,立法对网络中立帮助行为处罚范围的过度扩张,早已为最高人民法院和最高人民检察院(下文简称“两高”)所洞悉,在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《网络犯罪司法解释》)的具体制定时,“两高”就试图从主客观两方面来限缩网络中立帮助行为的处罚范围。可以看出,《网络犯罪司法解释》关于中立帮助行为处罚范围的限定,总体上坚持了综合说的基本立场,虽然现在看来,“帮信罪”的处罚规模仍然居高不下,但这并非综合说限定处罚范围的功能失灵,只能客观上反映目前我国仍处于网络犯罪的高发态势,以及网络中立帮助行为独立可罚性被立法确认后的强大司法张力。
三、限缩涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的具体路径 综合说的终极目的是为中立帮助行为处罚范围的合理限定提供理论依据,其具体适用时,一直面临主观或者客观上采用何种标准的争议。笔者认为,面对不同类型的中立帮助行为,唯一标准论的可行性不仅本身存疑,而且,中立帮助行为和其他可能构成犯罪的行为类型一样,适用的入罪标准并不存在实质性的差异。几乎所有的生活行为都可能成为犯罪的帮助行为,在一个多元开放的社会,由于对公民行为的期待和定位不同,中立帮助行为可罚与否的边界存在较大争议是无法避免的。行为人认识到被帮助对象的非法性,行为本身的“中立面纱”就可能被刺破,原则上就可能具有帮助犯的故意,至于行为人对帮助对象非法性的认识程度,以及帮助行为本身的客观法益侵害程度,则是决定具体中立帮助行为是否可罚的综合判断要素。回归涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的界定,通过综合说限定的处罚范围是否合理,需要通过对相关刑法规范以及司法解释协调比较后才能确定,即体系解释具有处罚范围合理性的协调功能。 体系解释是基于法律领域或者法秩序的内在体系,尽可能合乎体系地解释某个规定。涉数据类网络中立帮助行为被帮助的实行行为,即数据恶意利用行为既可能成立新型网络犯罪也可能构成传统犯罪,而新型网络犯罪与传统犯罪在刑法规范体系内部,又分属相对独立的不同内在体系。由此,基于新型网络犯罪与传统犯罪之间内在规范体系的差异,就有必要在综合说的观念指引下,合理利用体系解释的协调功能来对涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围分别予以界定。 (一)侧重客观判断对涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的双向限定 当被帮助对象个人数据恶意利用行为被认定成立新型网络犯罪的相关罪名时,还是以实践中常见的“帮信罪”为例,因帮信罪在事实结构上本就属于其他犯罪的帮助行为,而对应为帮信罪提供帮助的涉数据类网络中立帮助行为,与事实构成上的正犯行为之间跨越了一个环节,属于对帮助行为的帮助,即“间接帮助行为”。为防止对网络犯罪产业链无限溯源,原则上应坚持“帮助犯是对正犯的帮助”的谴责立场,直接排除涉数据类网络中立帮助行为的可罚性。 而问题的特殊性在于,帮信罪作为帮助行为的正犯化被立法设置以后,相对被帮助的犯罪行为,帮信罪作为独立罪名获得了正犯性。对应的涉数据类网络中立帮助行为,就具有了“帮助犯是对正犯的帮助”的形式处罚依据。如此看来,还是回到了如何合理限定此种类型的中立帮助行为的处罚范围问题。通常而言,只要行为人提供的数据对法益侵害结果的出现具有促进作用,就很难否定涉数据类网络中立帮助行为与法益侵害结果之间的因果关联性。由此,从客观层面来限缩此类中立帮助行为处罚范围的重任,自然就落到了损害结果严重程度的实质判断。 从体系解释协调处罚范围的功能来看,一方面,为了与个人数据直接规制时的入罪情节相协调,只有当行为人提供的数据最终是被用于实施犯罪,而被帮助对象成立帮信罪时,数据提供型的中立帮助行为才可能具有处罚必要性,因为,《个人信息刑事案件解释》第5条第(二)项,将“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”,作为非法提供个人数据可能成立侵犯公民个人信息罪的入罪情节。另一方面,为了保持实质社会危害性程度上的协调性,只有当行为人提供的数据最终被用于实施的犯罪属于重罪时,对应数据提供型的中立帮助行为才有可能构成帮信罪等新型网络犯罪的帮助犯,因为,基于刑法的谦抑主义原则,对于轻罪的未遂行为、中止行为不予处罚已经为世界各国所普遍接受。虽然轻罪的帮助行为不能与前两种行为一样可以直接出罪,但中立帮助行为本身的社会危害性相对较小,入罪审查时,应该通过法益侵害结果的实质提升,对其处罚范围予以合理限缩。 在主观层面,笔者认为应该将中立帮助行为入罪的主观方面限定为直接故意,即只有当数据提供者明知数据恶意利用者会利用自己提供的个人数据实施信息网络犯罪时,才可能构成帮信罪等新型网络犯罪的帮助犯。在“确切知道”的前提下,行为人不仅以清晰的主观认知为导向实施了相应的帮助行为,也知道上游行为已构成犯罪。因为,仅仅意识到自己的贡献被应用于犯罪的可能性,通常应该根据信赖原则予以否定,也就是他人可能借助自己提供的帮助实施犯罪是一种被容许的风险。并且,主观明知的认定遵循“明确知道”的解释思路,也体现了刑法体系的一贯思路。