涉数据类网络帮助行为处罚范围的合理限缩 黄忠军 (深圳大学法学院助理教授)
[摘 要] 通过信息网络实施的数据恶意利用行为法益损害后果的多重不确定性,致使涉数据类网络帮助行为的处罚范围更加难以界定。与个人数据直接关联的片面帮助行为,只有符合中立帮助行为的所有成立条件时,才能被纳入涉数据类网络中立帮助行为可罚与否的讨论范围。数据恶意利用行为的准确定性,是合理界定涉数据类网络中立帮助行为处罚范围的前提。作为限缩中立帮助行为处罚范围的理论根据,综合说明显较于单纯的主观说、客观说更具实质合理性。但作为抽象观念指导的综合说,在双重限缩涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围时,应该根据对应个人数据恶意利用行为所造成的不同法益损害后果及其场域的特殊性,予以区分处理,并且其处罚范围理应受到体系解释的规范限定。 [关键词] 个人数据;片面帮助;处罚范围;双重限缩;体系解释
数字时代的深入发展使几乎任何一种信息都可以被数据化,但并非所有的数据都值得刑法保护。2022年12月2日公布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(下文简称《数据二十条》),将数据分为公共数据、企业数据以及个人数据。所谓个人数据,是指其上承载了个人信息的数据。作为新的生产要素的个人数据,通过信息技术和网络空间,被获取、收集、整理与流通,在数字经济时代,已然成为常见的生活现象。现实生活中,很多中立的日常生活行为都可能被恶意用于犯罪。个人数据供给在为人们的生产、生活带来便利的同时,也为一些数据恶意利用者,实施违法犯罪活动提供了方便。实践中,不乏同一涉案个人数据被不同的行为人分别用于实施非法利用信息网络、盗窃、诈骗等违法犯罪活动来获利的复杂案例。通常仅对数据本体加以侵害时,应适用数据犯罪;但对其功能性作用加以侵害时,应依其表征的法益回归各自的犯罪类型予以处理。现行刑法以新型网络犯罪与相关传统犯罪构成的罪名体系,为个人数据的间接(衍生)保护提供了规范依据。 在个人数据提供者与数据恶意利用者之间存在犯意联络的情况下,直接适用我国刑法总则关于共同犯罪的规定,结合相关刑法理论,即可得到妥当处理。而在实践中真正给涉数据类网络帮助行为规制范围的合理界定带来困扰的问题在于,以互联网为依托的数字化平台中,虽然外观上个人数据提供行为具有日常性,但客观上数据提供者为数据需求方恶意利用自己提供的相关个人数据从事违法犯罪活动,提供了网络片面帮助行为,即所谓的“中立帮助行为”。对于中立帮助行为的处罚,时至今日,认为其具有特殊性、对其处罚应该加以限定的立场获得了越来越多的支持。与传统的中立帮助行为相比,因新型网络犯罪的出现以及传统犯罪在网络空间的异化,致使数据恶意利用行为的损害结果出现多重不确定性,涉数据类网络中立帮助行为的处罚限定也变得更具特殊性和复杂性。 目前,学界关于限缩中立帮助行为处罚范围理论依据的论述日渐深入,但尚未形成共识性见解。与传统的中立帮助行为相比,由于个人数据恶意利用行为的类型性差异,会实质影响涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围。因此,个人数据恶意利用行为不法类型的差异,在何种程度上会直接影响涉数据类网络中立帮助行为的归责范围,以及中立帮助行为限缩处罚理论依据的澄清,无疑都是需要前提性地予以阐明的问题。我国应立足于体系解释的视角,根据个人数据恶意利用行为的差异,对涉数据类网络中立帮助行为的处罚范围采用不同的双重限定路径。
一、涉数据类网络中立帮助行为的界定及其归责的特殊性 因个人数据承载信息价值的多样性,致使数据被恶意利用所损害的法益出现多重不确定性,数据提供行为与法益损害后果之间的因果性是客观存在的,但只有满足中立帮助行为成立要件的与个人数据直接关联的网络帮助行为,在刑事归责层面才有进一步讨论的余地,涉数据类网络中立帮助行为关联法益的多元性,决定了在归责判断时,其具有不同于一般中立帮助行为的特殊性。 (一)涉数据类网络帮助行为关联法益的复杂面向 当前,网络空间与现实空间交叉融合,“双层社会”业已形成。行为人提供的个人数据,被他人恶意利用所造成的社会危害,可能发生在网络空间,可能出现在现实空间,当然也有可能同时在网络空间和现实空间交互并存。而个人数据承载的信息容量可以涵盖与财产、人格尊严、人身自由、生命健康等与个人相关的几乎所有法益,且个人数据的恶意利用同样可能对网络公共秩序与现实社会秩序造成侵害。但从规范属性而言,涉数据类网络帮助行为关联的法益包含个人法益与社会法益。 涉数据类网络帮助行为关联的个人法益面向,是司法实践中最常见的情形。因而侵犯公民个人信息罪、侵犯财产类犯罪的相关罪名以及侵犯人身权犯罪的相关罪名,在规制个人数据恶意利用行为的过程中具有极高的适用频率。目前,我国已经出现了利用他人提供的个人数据中识别出的被害人的居住地址和开房记录等位置信息,从而推知被害人准确的活动轨迹,来实施故意杀人的实践案例。 个人数据在被恶意利用过程中,基于用途的不同和场域的差异,涉数据类网络帮助行为关联的法益还可能是社会法益。如个人数据在网络空间被用于违法犯罪活动时,其可能同时危及网络安全与网络公共秩序;个人数据在现实空间被恶意利用,则可能危及公共安全和现实空间的社会管理秩序。司法实践中,数据恶意利用行为不乏被定性为帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的案例,印证了涉数据类网络帮助行为关联社会法益,已经成为刑事治理中不可忽视的问题。 当然,司法实践往往需要处理更为复杂的情形,因为,同一个人的数据在现实生活中,既可能被一人多次利用也可能同时被多人用于违法犯罪活动,由此涉数据类网络帮助行为关联的法益可能同时面向个人法益和社会法益。如前所述,实践中,不乏同一涉案个人数据被不同行为人分别用于侵犯个人财产法益的盗窃、诈骗犯罪以及同时构成侵犯社会法益的非法利用信息网络犯罪的复杂案例。 (二)涉数据类网络中立帮助行为的成立范围 利用个人数据实施的网络帮助行为仅与相关犯罪的法益相关联,只是成立涉数据类网络中立帮助行为的前提,换言之,只是满足了中立帮助行为成立的起因条件。尽管学界围绕中立帮助行为的概念界定存在差异,但各自在其成立要件事实层面的理解并无实质性的分歧。即成立中立帮助行为必须同时具备起因要件、主观要件和客观要件。 因此,在确证涉数据类网络帮助行为与相关犯罪的法益相关联,即数据恶意利用行为被证实属于犯罪行为的前提下,由于过失的帮助不可罚,需要进一步判断利用个人数据实施网络帮助行为的行为人是否满足中立帮助行为成立的主观要件。根据我国刑法关于故意犯罪的规定,中立帮助行为的主观要件无疑也由认识因素和意志因素两方面构成,即中立认识和中立意志。具体而言,中立认识,是指行为人认识到自己的正当业务行为或日常生活行为与正在发生的犯罪行为发生着关联,及此关联对关联犯罪的意义;中立意志则是指行为人对自己的正当业务行为或日常生活行为便利相关犯罪行为及其所便利的关联犯罪的“社会危害性”或“法益侵害性”所持的取舍态度。刑法上重要的责任只可能存在于“恶”的意志中。而提供个人数据的行为人对其提供数据关联犯罪的“恶”,既可能持有的是放任“恶”的结果发生的心态,也可能是出于积极追求的心理。部分学者认为,中立帮助行为的成立须行为人主观上对关联犯罪及其法益侵害存在的是间接故意。 对于将中立帮助行为主观要件限定在间接故意的观点,笔者基于以下理由,认为其难以成立。首先,直接故意和间接故意在规范评价上并无实质的差异。无论是直接故意还是间接故意,都体现的是行为人对法规范的敌对态度,抛开二者可罚性程度的不同,两者在行为性质的规范评价上并无二致。其次,中立帮助行为中的中立故意,与一般的片面帮助故意并无差异。中立帮助行为中的中立故意与传统意义上的片面帮助犯的故意并无实质不同,二者属于帮助者与被帮助者,主观上无犯意联络,仅实施帮助行为的一方具有片面的认识和意志。我国通说观点也并不认为只有存在直接故意的片面帮助才成立片面帮助犯。最后,将具有直接故意的片面帮助行为排除在中立帮助行为的成立范围之外,可能导致处罚范围的过度扩张。由于片面帮助的行为人主观上存在直接故意,就直接排除其行为的中立性,而承认其成立帮助犯,无疑认可了存在直接故意的片面帮助行为具有完全的刑事可罚性。然而,中立帮助行为的案例中,很多都是帮助者已经清楚地认识到他人的犯罪行为,但将这类职业行为一律作为帮助犯处理也将遭受质疑。