和解协议解决纠纷的正当性基础在于双方的合意，因此双方达成和解合意之时，法律关系至少在双方主观上是不明确的。一个旁证是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第84条规定：“人民法院审理行政诉讼法第60条第1款规定的行政案件，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解。”此处“认为法律关系明确、事实清楚”的主体是人民法院，而不是对诉讼双方主观状态的要求。如果双方主观上亦认为法律关系明确、事实清楚，纠纷从一开始就不会产生。

2.双方做出互相让步

成立和解协议须双方做出互相让步。让步指的是限缩或放弃己方的利益或主张，或以其他利益换取对方对己方主张的承认。让步要件的主要作用在于体现双方解决纠纷的意愿，从而辅助识别协议是否具有预先分配风险的契约目的，次要作用是体现双方为达成和解而付出的风险对价是相对公平的。息诉罢访协议中“政府出钱或者是给予其他好处、上访人息诉罢访”就是一种互相让步。实务中行政机关一方的让步还表现为给予高于一般标准的安置补偿、额外给予当事人低保待遇等，当事人一方的让步集中表现为放弃起诉、放弃申请行政赔偿、不再上访等。

因双方须做出互相让步，和解协议通常都是双务契约，由此引出行政和解协议与民事和解的另一重要差异，即让步的合比例要求与合理联结要求。民事和解的让步取决于纠纷双方的主观认识，至于客观上是否构成让步、让步之间是否具有关联在所不问，而行政法上的让步有所不同。德国行政程序法要求双务契约在给付内容上是相当的，且禁止给付内容有不合理的联结；法国行政法也要求和解的让步必须基于既存的法律关系而做出，且双方的让步须具有一定的合比例性。原因在于，行政机关与当事人必须在依法行政的框架之内进行磋商和解，行政机关既不能退让过度（包括承认本不存在的法律关系）而“出卖”公共利益，也不能退让不足而“压榨”当事人利益。

具备上述两项特有要件尚不足以构成我国行政法意义上的和解协议，例如下文所述行政机关与当事人之间以转业安置、工资补发方案为内容的和解协议，就需要放在民法或劳动法的框架内去讨论。行政法上的和解协议除了要满足上述两项特有要件外还须满足行政协议的一般要件。

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第1条的定义，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。首先，关于“实现行政管理或者公共服务目标”，司法实务的见解比较一致：化解纠纷是为了实现社会和谐稳定，属于行政管理所要实现的目标，例如，“终结上访行为、实现社会和谐稳定”，“维护当地社会和谐稳定与处理信访事宜”等。其次，关于协议主体，一些案件中是由村委会等组织与当事人签协议，法院会基于纠纷的实际情况，比如实际履行协议义务（实际支付行政赔偿款项）的主体来判断村委会等组织是否受政府委托。再次，关于“行政法上的权利义务”，有些协议约定的是转业安置、工资补发方案等内容，法院认为不涉及行政法上的权利义务，故不是行政协议，而是一种内部人事关系纠纷的和解协议，不属于行政诉讼受案范围。行政和解协议的合法要件也与一般行政协议基本无异，例如，协议的约定超越了行政机关的法定职权便是违法的，等等。

综上，行政法上的和解协议是一种行政协议，它依靠行政法律关系来分配双方的权利义务从而化解纠纷，最终是为了实现社会和谐稳定的行政管理目标。同时，作为一种纠纷解决方式，它又是一种特殊的行政协议，双方通过互相让步来排除法律关系不明确的状态，从而达到纠纷化解的目的。

尽管在实务中行政和解协议已被赋予了行政协议的法律地位，但司法实务中有关这类协议究竟有怎样的效力仍莫衷一是。要真正发挥行政和解协议的定分止争功能，其应有的效力内容亟待学理上的建构。恰如“定分止争”由“定分”（分配权利义务）和“止争”（防止再行争执）组合而成，学理上亦将和解协议的效力内容分为消极和积极两个方面：在消极方面，和解协议可得排除协议双方对和解前法律关系的主张，即“止争”；在积极方面，和解协议可得确认双方之间原有的法律关系或创设新的法律关系，即“定分”。行政和解协议所应具备的效力内容可以从这两个方面展开。

和解协议可得消极地排除协议双方对和解前法律关系的主张，但究竟如何才能达到“排除”的效果，涉及到和解协议与诉讼程序之间的关系，也是实务和学理上分歧较大的核心难点。综合理论与实务上的见解，和解协议在消极方面的效力内容主要存在三种主要的构造方案，笔者称之为“契约效力说”、“诉讼抗辩说”和“既判力说”，其中“诉讼抗辩说”还可分为“诉讼上的程序抗辩说”和“诉讼上的实体抗辩说”。笔者认为“诉讼上的程序抗辩说”更契合我国行政诉讼的实际。

1.排除对和解前法律关系的主张之三种方案

一是“契约效力说”。该说是将“排除”仅理解为基于契约的请求权，具有契约意义上的效力，但不具有诉讼法上的效力，双方可以请求对方不主张原法律关系，双方互负不主张原法律关系的行为义务。如果一方以和解前法律关系起诉，仅发生违约效果，另一方基于和解协议抗辩，不能对抗法院对原纠纷的实体审查。例如有法院认为，纠纷双方是否签订有息诉罢访协议，在诉讼程序上不能影响当事人对原行政行为提起诉讼的权利。如果签订和解协议后当事人反悔以原纠纷起诉，根据“契约效力说”，法院将直接就原纠纷进行立案审理。守约方可要求反悔方承担违约责任，但不能要求继续履行，因为和解目的已无法达成，没有继续履行的可能。现实中不乏这样一种观点，即出于对公民权益的保护，将和解协议看作是一种特殊的“行政决定”，认为正如当事人对行政赔偿决定、复议决定不服的（在起诉期限内）可以随时就原纠纷起诉一样，和解协议也应允许当事人任意反悔，这在本质上与“契约效力说”一致。

二是“诉讼抗辩说”。该说是在“契约效力说”基础上，将“排除”理解为排除法院对原纠纷的实体审查。诉讼上的抗辩可分为程序抗辩和实体抗辩，前者意在使起诉因缺乏诉讼要件而不得成立，进而排除法院对本案的实体审理，抗辩成立时，法院应裁定驳回起诉。后者是在法院实体审理过程中，当事人针对相对方的权利主张，提出权利妨碍、权利消灭、权利阻止之主张，抗辩成立时，法院应判决驳回诉讼请求。据此，若采用“诉讼上的程序抗辩说”，那么和解后一方以原纠纷向法院起诉，另一方以和解协议作为抗辩，则法院不能迳而就原纠纷进行审理，除非和解协议无效、被撤销或已解除，否则将裁定驳回起诉。例如，协议约定行政机关一次性给付3万元、当事人罢访息诉，后当事人再次诉请赔偿，最高人民法院认为原告在协议中同意罢访息诉、案结事了，且未能证明协议存在无效或可撤销事由，协议对其具有约束力，原告已丧失了诉的利益。若采用“诉讼上的实体抗辩说”，那么法院仍可以就原纠纷进行审理，和解协议的抗辩成立时，法院判决驳回诉讼请求。例如，协议约定由行政机关补偿当事人520万元、当事人承认纠纷全部处理完毕且权利义务归于消灭，后当事人再次对同一事项提起行政赔偿诉讼，最高人民法院认为行政机关已经对当事人予以了赔偿，进而支持了原审驳回诉讼请求的判决。

三是“既判力说”。该说是在“诉讼抗辩说”基础上更进一步，认为和解协议拥有相当于法院判决既判力的效力。既判力指判决一旦生效，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中做出与该判决冲突的判断。在罗马法中，和解的效力不小于判决，是一种诉讼完结的原因。法国行政法便是采用“既判力说”，法国中央行政法院曾在判例中指出：“一个两造当事人间所正常缔结的和解契约，足以作为义务履行之依据，而得以成为嗣后任何争讼的障碍。”一方面，针对原纠纷的起诉将基于一事不再理而不被受理。另一方面，和解协议原则上无须司法确认便拥有强制执行力，可直接成为执行名义。这几乎与法院的判决拥有了相同的地位，只是判决的撤销须经上诉或审判监督程序，而和解协议仍如一般协议那样通过诉讼来撤销。