2.“诉讼上的程序抗辩说”更契合我国行政诉讼的实际

首先，“既判力说”不符合我国的实际。在我国，即使是法院主持下达成的调解协议也不具有既判力和强制执行力，具有既判力且能作为执行名义的是调解书而非调解协议。自行协商达成的行政和解协议、诉讼中达成的撤诉和解协议等也须经法院进行司法确认后才具有既判力和执行力。

其次，“契约效力说”难以实现定分止争的目的。由于和解协议的履行价值就在于终止纠纷，如果反悔方就原纠纷的起诉仍能毫无障碍地得到法院的受理审查，无异于允许反悔方任意推翻和解协议，不但解决纠纷的目的不能实现，和解协议本身也可能成为纷争之源。将和解协议看作是特殊的“行政决定”、允许当事人任意反悔的观点，看似有利于保护当事人，但双方的合意行为毕竟不同于单方决定，这种观点不仅使得和解协议定分止争的功能大打折扣，而且在本质上有违契约精神，否定了合意型纠纷化解方式的独立价值。既然选择了依合意化解，那么理应尊重双方的合意与契约效力，况且契约法上也有诚信原则、公平原则等多种机制可以保护弱势方。以劳动和解为例，法律（《劳动争议调解仲裁法》等）也会对劳动者给予一定的保护，但法律并没有赋予劳动者在劳动和解中任意毁约的权利，只有在劳动和解协议被确认无效或撤销后，基于原纠纷的主张才能重新获得法院的审理。

再次，采用“诉讼上的实体抗辩说”容易导致法律关系的前后矛盾，且不利于多种纠纷解决机制的互相配合。其一，作为程序抗辩，法院并未对原纠纷进行实体审查，裁定驳回起诉后，反悔的一方可另行消灭和解协议效力，再就原纠纷进行讼争。但如果作为实体抗辩，法院驳回诉讼请求的判决将对原纠纷产生既判力，若反悔的一方消灭和解协议效力成功，法律关系恢复到原纠纷状态，就和驳回诉讼请求的判决产生矛盾。这种矛盾的根源在于，很多法院单纯地将和解协议的存在与履行当作了案件事实的一部分，忽视了这样的“案件事实”会因协议效力的消灭而发生改变；即便协议已经履行完毕，已给付的赔偿金或财物也可以基于《民法典》第157条予以返还。法院一面受理并审查了基于原纠纷的起诉，一面又维持了和解协议的效力，就导致自相矛盾。其二，作为程序抗辩，在法院驳回起诉后，当事人还可以寻求其他诉讼外纠纷解决机制。但如果作为实体抗辩，驳回诉讼请求的判决将对原纠纷产生既判力，会对当事人寻求其他诉讼外纠纷解决机制造成妨碍。

最后，“诉讼上的程序抗辩说”最符合纠纷双方依合意化解的通常意思，并且和解协议与行政诉讼之间的过渡也会更具法体系的融贯性。其一，和解协议的解纷机制在于双方合意决定放弃追求法律上的真实，并对协议约定与法律真实不一致的风险做出了预先分配，因此和解协议通常都包含“不起诉合意”。相比于其他见解，“诉讼上的程序抗辩说”最符合这种“不起诉合意”所追求的效果。其二，这种“不起诉合意”并非彻底放弃起诉。当事人可以通过主张协议无效、行使撤销权、基于法定或约定的解除条件行使解除权等方式消灭和解协议效力，使原纠纷恢复争执状态，再就原纠纷起诉。诚如有学者所言，不妨将和解协议的解纷机制理解为一种广义的“一事不再理”，即同一纠纷只能以一种纠纷解决方式终结，达成和解协议后不得再行诉讼。总之，“诉讼上的程序抗辩说”既能保障和解协议作为合意型纠纷化解方式的独立价值，也能在更大程度上促进和解协议发挥诉讼外定分止争的效用，同时又能确保行政诉讼的最终裁决，不会使行政行为因“私了”而逃脱司法的监督。

实务中，对于原纠纷已存在和解协议的，最高人民法院也多采用驳回起诉裁定，但也有个别案件采用了驳回诉讼请求的判决，值得商榷。如行政机关与当事人就强制拆除造成的损失达成和解协议并履行，事后当事人又以同一事项提起行政赔偿诉讼，最高人民法院认为行政机关已经对当事人予以了赔偿，支持了原审驳回诉讼请求的判决。如前所述，在没有对和解协议是否合法有效进行实体审查的情况下作出驳回诉讼请求的判决，将对原告基于原纠纷的法定赔偿请求权产生既判力；万一和解协议效力被消灭，双方恢复到原纠纷状态，此时若原告基于原纠纷的法定赔偿请求权尚未超过时效，则法律关系便会发生前后矛盾。即便要采用驳回诉讼请求的判决，也应当对和解协议做实体审查，在确认和解协议合法有效的前提下作出。新《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿规定》）第32条规定，原告的损失已经通过行政补偿等其他途径获得充分救济的，驳回赔偿请求。适用该规定的前提也应当是：行政补偿等其他途径经法院审查确认合法有效。此外，有些地方法院的处理方式也值得肯定：法院在当事人就原纠纷起诉时对原告进行释明，应先就和解协议提起行政协议诉讼，“待人民法院对和解协议效力作出评定后再行依法寻求救济”。

综上，行政和解协议在消极方面的效力内容是产生诉讼法上的程序抗辩，以此排除双方对和解前法律关系的主张，防止再行争执。回应本文开头关于如何协调和解协议与行政诉讼之间关系的疑问：协议一方以原纠纷提起行政诉讼时，若另一方基于和解协议主张抗辩且抗辩成立，法院应当释明原告变更诉讼请求或另案提起行政协议诉讼（如请求撤销或变更和解协议等），通过在本诉中或另案消灭和解协议效力后才能再就原纠纷进行讼争；若原告拒绝，则其主张就会自相矛盾（一面不否认和解协议的效力和内容，一面却又就原纠纷再行主张），应以欠缺诉的利益为由驳回起诉。

在积极方面，和解协议通过确定当事人之间自此以后受何种权利义务约束，从而实现“定分”的效果。除非消灭和解协议的效力，否则双方必须遵循“定分”后的权利义务，即使法律上的真实与“定分”的结果不一致，双方也不能以这种不一致为由再行主张。

不过，和解协议的内容可能只是对原纠纷法律关系中不明确的地方予以确认，和解前后的法律关系没有发生同一性变化，如行政协议违约金具体数额不明的和解，学理上一般称之为“确认效”。和解协议也可以创设一个全新的法律关系，比如下文关于历史遗留问题的和解协议，学理上称为“创设效”。和解前后法律关系的变化会影响后续再行起诉时的程序标的或诉讼标的，以及诉讼时效或除斥期间等规则的适用。比如：当发生确认效时，由于和解前后法律关系的同一性没有变化，当事人基于原纠纷权利义务关系的诉讼请求可以与撤销和解协议的诉讼请求合并审理；反之，发生创设效时和解前后法律关系不具有同一性，当事人基于原纠纷的诉讼请求与撤销和解协议的诉讼请求可以构成两个独立的诉，通常不适合将其合并。至于和解协议是发生确认效还是创设效，就需要根据和解前后法律关系的变化来分析，下文结合常见的四类行政和解协议予以说明。

1.行政决定纠纷的和解协议

对于行政决定纠纷，和解前的法律关系由单方法律行为形成，与和解后的契约关系存在性质上的差别，不具有同一性。与在德国及我国台湾地区行政协议可以替代行政处分不同，我国除个别领域外（如征收补偿协议）尚无一般的法律依据能令行政协议直接替代行政决定。实务中法院也强调，行政协议中约定行政机关为当事人办理行政许可，仅创设了行政机关帮助办理许可的行为义务，具体仍需按照提出申请、受理审查的行政程序依法作出许可决定。这对于和解协议也同样适用，如协议约定行政机关为当事人“安排低保并按最高额发放”，所承诺的至多是在裁量范围内给予一定的优待，但仍需依法作出行政给付决定。同理，变更行政处罚幅度的和解协议本身也不能发生变更行政处罚决定的实体效果，仍需要行政机关依法另行作出变更或重作决定。而行政调解书则不同，和解后经法院作成以变更处罚决定为内容的调解书，与变更判决无异，调解书本身就能发生变更行政决定的效力，无须行政机关另行作出变更决定。也正因如此，行政决定纠纷的和解协议常见于行政调解书之中。自行达成和解协议后，原纠纷中的行政决定仍处于存续状态，只有当行政机关履行了协议约定的义务，依单方行为作出变更或重作决定后，原决定才被新决定替代。