概念和类型共同构成了法学上不可或缺的思维工具，并先后进入民法学、刑法学和商法学等研究视域，在具体个案中获得应用。然而，我国行政法学对概念与类型及其运用仍然存在混淆，忽视了类型的适用价值，行政协议识别的方法论研究与适用也表现出了上述问题，进而导致行政协议识别陷入困境。

我国行政协议尚未形成统一立法，《行政诉讼法》及其司法解释是行政协议识别的规范依据，其中司法解释发挥主要作用，因此规范层面的观察对象为司法解释。此外，学者对行政协议识别的观点以及法官在个案中进行行政协议识别的判断过程也能够反映当前我国行政协议识别的方法论。

1．行政协议的规范路径:抽象概念为主、规范类型初显

《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围，但并未对行政协议的内涵作出明确界定，直至2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)才填补了行政协议识别在规范上的空白。《行政协议司法解释》第1条明确了行政协议的内涵，确立了由“目的、主体、意思、内容”构成的行政协议四要素认定标准。对其规范形态进行考察，可以使“行政协议”的概念表达更加符合抽象定义要求的思维方式。一是最高人民法院行政审判庭普遍认为的“只有满足这四个要素，才属于行政协议”，这种思考方式就是概念思维中“构成要素固定且不可或缺”的直接体现。二是从表述上来看，“行政法上权利义务”是一种抽象化、概括性的术语，有再进一步具体化的空间。三是《行政协议司法解释》第2条虽然对行政协议的范围作了列举，但没有突破第1条行政协议概念的语义范围，如对公私合作协议性质的认定中增加了“符合本规定第一条规定”的定语。因此从整体来看，行政协议司法解释起草者在界定行政协议内涵时，虽已注意到应将行政协议概念具体化、明确化，但最终仍未突破抽象概念的思维定式。

与司法解释相比，学界在界定行政协议内涵时对抽象概念的运用更为显著。当前学界关于行政协议识别标准的认识呈现出“要素竞争”与“范式并存”的局面。《行政协议司法解释》发布后，学者对于四要素标准中的要素选择与组合方式均提出异议。譬如有学者认为非市场行为性才符合行政协议替代行政行为的本质，是其与一般民事合同相区别的原因。“行政主体说”“公权力作用说”“行政目的说”“行政法律关系说”“行政优益权说”等单一要素说也在持续地从不同角度揭示行政协议的本质属性。还有学者对四要素判断模式提出了质疑，主张将主体要件作为必要非充分条件，再分别结合目标要素或者权利(力)义务要素也是一种有效的行政协议识别模式。亦有学者通过四要素提炼出“行政性”为行政协议的本质属性。分析上述观点，无论是单一标准说还是复合标准说，均指向所选择或组合的判断标准能够体现行政协议的本质、正中合同内核，可以清晰地说明将这类合同从民事合同中分离并加以规范的理由和必要性。学者们的思维路径在于以行政机关签订的合同为观察样本，找到并论证具有共通性、普适性的要素，再抽离出属于行政协议本质的要素，并尽可能对社会中所有行政协议的共性要素进行高度概括，具有鲜明的“归纳—抽象”特征。其抽象概念思维表现为:一是在逻辑抽象层面排除非本质属性;二是在规范建构层面，将其中起到必要作用的要素或要素的组合作为行政协议的识别标准，即通过“要素重组”形成层级化的标准体系;三是采用较为抽象概括的表述方式定义行政协议。

当然，在笔者查阅的有限文献中，也发现了构建行政协议法律类型的少量观点。如在类型化结果上，替代/补充型协议和公务转移型协议是一组常见类型，还有学者以实现更好的国家治理效果为中心归纳出“一般型”、“善治型”和“特别治理型”的行政协议类型等。此外，从近3年学界研究重点来看，研究重心从何为行政协议识别标准转向了行政协议识别标准的具体化上，如对行政法上权利义务的具体化。从法学方法论意义上来看，上述行政协议类型并不同于概念思维下的分类或种类，属于类型思维的运用，但从研究的数量和深度来看相对粗浅，行政协议的规范路径仍然以抽象概念为主。

2．行政协议识别的司法判断模式:三段论推理为主

人民法院进行行政协议识别，实际上就是围绕着案涉协议能否被涵摄到“行政协议”之法律概念下的三段论推理。以(2020)最高人民法院行申11753号行政裁定为观察对象，剖析法院行政识别的司法判断思维过程:本案的国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体;从目的要素来看，此协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标;从双方权利义务关系来看，此协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。

上述推理过程显示出最高人民法院将涉案国有土地使用权出让合同的主体、目的和内容进行剥离与分析，并与《行政协议司法解释》中行政协议的构成要件进行了一一对比，全部符合即完成了“涉案协议属于行政协议”的涵摄。即只有案涉协议同时符合主体要件、目的要件、内容要件和形式要件，才构成行政协议，若涉案协议缺少某一构成要素时，即无法被涵摄。(2021)最高人民法院行申2516号行政裁定书中“案涉《协议书》中，百里村委会非行政机关，原审法院遂认为案涉《协议书》不是行政协议并无不当”。当作为大前提的法律规范或小前提的案件事实较为复杂时，法官会通过法律解释等方法，进行层层论证，再将特定的案件事实归属到某法律概念之中，这只是更为复杂的三段论演绎，没有跳出三段论推理的思维路径。以三段论为代表的逻辑涵摄以标准统一、可操作性强而为实务部门所青睐，而逻辑涵摄恰恰是概念思维在司法场域的重要体现。

随着诸多新型行政协议的出现，学者们提出了有别于传统司法三段论的识别方法。行政协议兼具行政性与协议性是学界共识，但有学者开始关注到在具体个案的特定事实构成中，两种属性完全有可能占不同比重，因此当协议中的权力因素递减为零，协议就变成了纯粹的民事合同。崔建远教授更是直接提出不应拘泥于形式逻辑，要借鉴“近因理论”选取最接近合同的因果链条，根据其所蕴含、体现的属性认定合同法律性质与类型归属。或者从依照单一要素标准径行认定到根据四要素作用力的大小，整体性把握待定行政协议的行政属性和民事属性。这些司法判断标准契合了类型思维中的“类型具有流动性”“整体性把握”等思维特质，在一定程度上体现了类型思维，但在实践中未获得广泛应用，司法三段论仍然是司法实践的主流模式。

如前所述，行政法学人在进行行政协议识别时更为擅长的是概念思维，上述学界自觉不自觉地运用类型思维所进行的研究虽然为行政协议识别与适用开启了新的思考模式，但是从整体上来看行政协议识别仍然以概念思维为主导。

行政协议的现实形态比较复杂，与传统行政法上“行政行为”概念的抽象性和稳定性相比，行政协议的抽象定义很难为立法与学界所把握，法官也无法轻松地借助逻辑涵摄程序将案涉协议归属到行政协议的构成要件中去。由此，概念思维在行政协议识别中的适用具有一定局限性，致使行政协议识别陷入一定困境。

第一，概念过度抽象化使得行政协议规范对象陷入了自我指涉的封闭循环。概念思维下，欲使抽象出的判断标准具有普适性，必然要在言辞表述上进行抽象和概括，语词表述的不确定性大大提高。学界的反映也证实了此现象，如“行政目的说”的反对意见中有提到行政机关的一切行为皆可能与行政管理密切相关，以此为标准将失之空泛。还有学者提及以“行政法律关系”作为判断标准，而对行政法律关系的判断又离不开行政活动、行政法律规范、行政权利与义务、公权力等要素的解释，将其作为识别标准有循环论证的嫌疑。这种循环解释的最终结果是行政协议陷入了“概念生产概念”的逻辑怪圈。以对“行政法上权利义务”的内涵解读为例，“行政法上权利义务”本是行政法体系中的基石性概念，其准确界定对于理解和适用行政法至关重要。但在实际制度设计与司法解释过程中，仅依靠对这一概念本身的直接阐释难以满足实践需求，于是衍生出“优益权行使”“公益目的”等次级概念。然而，当我们进一步追问“优益权行使”的具体边界、条件和方式时，却发现这些问题又不能简单地从“优益权行使”这一概念本身得到解答，还需要再次引入更多的概念来进行解释。这种次级概念的无限衍生，使得原本旨在解释“行政法上权利义务”的概念体系变得愈发复杂和庞大，造成解释的恶性循环，增加法律从业者理解和适用法律的难度。