第二,行政协议抽象程度越高,内容越空洞,法律适用性也会越弱,各级法院在协议性质识别上陷入“同案不同判”的裁判困境,司法裁判错误频出。我国行政协议的实际缔结范围已经超出了法定范围,行政协议的识别主要依靠人民法院确认。但是,实践中人民法院在处理“争议性协议”和“无名协议”的识别中作用受限。以争议性较大的国有土地使用权出让合同为例,本应发挥积极作用的人民法院对待该类协议的态度也很模糊。既有对合同性质避而不谈的,如“亚鹏公司案”中一审、二审法院做法,还有对同类协议性质认定不一致的,如(2020)最高人民法院行申11753号裁判文书中法院分别从签订主体、目的要素和权利义务内容等方面利用三段论推理模式得出“案涉国有土地使用权出让协议属于行政协议”,而同期(2020)最高人民法院行申13827号裁决书中却以“《行政协议司法解释》第2条并未将国有土地使用权出让合同包含在内,且《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《民事案件案由规定》均将建设用地出让合同作为民事案由进行规定”为由将案涉同类协议界定为“非行政协议”。“同案不同判”现象在无名协议的识别上也同样存在。如上海灏达置业发展有限公司要求上海市浦东新区惠南镇人民政府赔偿案中,协议约定“惠南镇人民政府向上海灏达置业发展有限公司补偿1384万元,用以解决其通过信访程序提出的诉求”,韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议案中,协议约定“肇源县人民政府补偿韩甲文158.4万元,用以解决其通过信访程序提出的与建国村发生的土地承包经营权纠纷”,两个案件中原告的诉求均是通过信访渠道提出的,均系历史遗留问题,最终也都以签订协议的方式予以补偿,但前者被认定为信访处理意见,后者则被认定为行政协议。这些现象的产生盖因现有概念体系对行政协议的特征及其之间联系的认识不清晰,对行政协议进行规制的意义脉络较为模糊。行政协议构成要素的内涵模糊,要素彼此之间内在关系不清,导致行政协议定性难。此外,规范与事实的涵摄过程会被简化为判断事实是否具备固定特征的过程,司法裁量还会因过度依赖形式推理而出现裁判错误。以息诉罢访协议性质识别为例,法院息诉罢访协议的性质大体上呈现出两种认识:一是协议系信访答复的一种方式,不属于行政协议;二是息诉罢访协议属于行政协议。据不完全统计,经过一审、二审程序的案件约32件,其中改判的案件有10件,改判率达到了31.25%,司法裁判尺度不统一较为突出。
第三,人类认识的有限理性与行政协议的现实复杂性为形成抽象概念带来一定的挑战,单纯运用概念定义“行政协议”,为形塑概念所划定的构成要素可能并不恰当,难以达成共识。抽象概念的形成通常要求舍弃不必要要素,保留能够体现事物本质的要素,当前的学术争议焦点恰恰就在于到底哪个或哪些要素可以担当行政协议的“本质性构成要件”。民法学者站在交易平等、权利处分自由的立场认为“非市场交易性”是行政协议的本质要素,但其无法回应部分典型行政协议中亦存在明显的市场交易要素。以国有土地上房屋征收补偿协议为例,虽然行政机关在协议签订过程中处于主导地位,但被征收人也并非完全被动接受,双方在补偿方式、补偿金额等方面存在协商空间,最为重要的是补偿金额(即房屋价值)应与市场价值保持一致。而在行政法学界内部,关于行政协议的本质要素之认识同样未达成共识,也可以预判未来的一段时间内仍会继续讨论。有的学者认为行政目的是行政协议的核心要素,但也有学者对此提出质疑。例如,在一些基础设施建设的行政协议中,虽然其最终目的是为了满足社会公共利益,但在协议的履行过程中,也涉及诸多商业利益的考量。因此,越是试图通过概念思维对行政协议形成清晰认识,越不易达成统一意见,也说不清各个要素中到底哪一个或几个是体现行政协议本质的,也就无法得出统一的答案。
综上,当前“行政协议”内涵混乱的症结源于以抽象概念、必备要件来表述行政协议这个方法论上的局限;实践中行政协议识别的困难也与以“三段论演绎”为代表的抽象涵摄思维的限制有关。面对此种情况,当人们借助抽象———普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地掌握某生活现象或者某种意义脉络时,首先想到的是求助于“类型”(Typen)的思维方式,在行政协议识别中引入类型思维,或可以弥补概念思维之不足。
三、行政协议规范类型及其体系化
法学是将法置于规范性视角之下并由此探究规范之“意义”的学问。就行政协议的制度发展而言,如何在行政协议立法中体现“意义”成为其重要课题。行政机关与私主体所签协议的表征要素极其丰富,组合模式多样化。相较于按照形式逻辑规则构造的抽象、普遍的行政协议概念体系,根据特定的主导理念形成的行政协议规范类型及其类型谱系更能够担负起规范赖以为基础的价值评价任务。因此,行政协议识别适用类型思维的首要任务是在规范层面进行行政协议规范类型塑造,并形成类型谱系。
(一)行政协议规范类型及其体系化的路径
“经验类型”“理想类型”和“规范类型”是类型构建的思考工具。经验类型是在社会生活中反复出现且具有一定相似性的“生活典型”,强调经验性。理想类型由马克斯·韦伯提出,他认为需要通过片面突出一个或更多的观点,将许多弥漫的、无联系的、或多或少存在和偶尔又不存在的个别具体现象整理到统一的分析结构中。相较于经验类型,理想类型突出了价值关联性,但主观色彩较强,因其常常脱离社会现实而为人所诟病。拉伦茨则从法规范意义上提出了“规范类型”,强调要在特定的法律价值体系内对经验类型予以评判,这是类型思维下“类型”一词的通常所指,本文中行政协议类型即是一种“规范类型”。
上述类型思维工具提示,类型构建离不开对经验现象的观察和法律价值的评判,分别体现在对经验事实的发现和规范类型的描述中。具体而言,行政协议的类型塑造及其体系化主要有四个步骤:第一,借助经验类型挖掘行政协议类型的核心要素;第二,按照一定的意义中心整合要素关系形成行政协议整体图像;第三,行政协议规范类型描述;第四,行政协议规范类型谱系整理。其中,无论是概念思维还是类型思维,在“透过经验现实归纳行政协议的核心要素”这一步骤上是一致的,区别主要体现在后续的要素整合与表述上。在行政协议类型化的过程中,最重要也是最困难的是确定行政协议的价值评价标准,需要着重分析。
(二)我国行政协议规范类型的价值评价标准
按照拉伦茨关于规范类型的论述,规范类型中“意义中心”(即价值判断)与“整体形象”相辅相成。只有透过法规范上的价值指引,有目的地观察生活事实,才能得出类型的整体形象。那么,我国行政协议规范类型塑造的价值评价标准又是什么?一般来讲,法的价值是法对人的意义,体现了客观事实属性对主体需要的满足,行政协议规范类型的价值评价要满足我国社会群体(非个人)的需要。此外,单个法律规范所依据的价值关系也要符合其所属的法典或单个文件的范围界限,因此从体系化的角度来看,行政协议的规范类型价值不能脱离行政协议规范和行政法律规范的价值体系。我国行政协议制度虽受德国、法国影响较多,但在发展过程中也形成了特有的价值评价标准。
一方面,在全球社会公共服务民营化浪潮中,我国并未独善其身,且民法学上已经将行政机关确立为“特别法人”(或称“机关法人”)。虽然学界一度对机关法人制度存在的合理性产生质疑,但《民法典》第97条仍然延续了该制度,就是对行政机关从事为履行职能所需要的民事活动之历史习惯的尊重与现实需求的回应。透过该项制度,其背后蕴含的价值观体现为:一是允许行政机关以民事主体身份从事民事活动;二是行政机关以机关法人身份从事民事活动时虽不免带有公共利益目的、公共资源再分配等公法要素,但可由民事法律规范调整。由此观之,我国行政法虽然移植了“行政合同”“行政优益权”等名词,但与法国行政合同之维护公共服务良好运作的规范价值有较大不同。另一方面,受德国行政法的影响,我国以行政行为为核心概念建立的行政法体系,将控制和规范行政权作为自身的使命。从行政协议的发展历程来看,从近代以至当代,行政协议也无不与“行政处分”“行政行为”等概念相关联。据此,在一定程度上讲,行政协议是因其表征出来的“行政行为性”而成为行政法的调整对象。而在公私法二元结构下,行政协议与民事协议的区分在于前者因从整体上体现为“行政行为”,从而具有行政法律规范调整之必要性。但与传统行政行为相比,行政协议又具有“协议性”,又需要在行政法律规范之内通过特殊的规则予以调整。据此,我国行政协议的规范评价标准在于,基于有效约束行政权之必要性而在行政法律规范框架内予以特殊规制。类型是一种由诸多构成要素围绕着一定的意义中心组合而成的有机结合体,当行政协议的规范评价标准确定后,就可以围绕该价值观察和把握行政机关与私主体所签协议现象及构成要素,进行类型描述。