(三)行政协议的规范类型描述
行政协议规范类型并不是立法者随意建构出来的,其背后矗立着经验上的事实类型。从某种意义上来讲,立法者是在尽可能地描述和还原其所直接观察到的行政协议“生活事实”。立法者需要将典型的行政协议及其个案中反复出现、具有普遍性的共同特征提炼出来,并在非典型的行政协议事实中进行验证,最终形成相对稳定的构成要素。目前学界对于这些普适性要素大体上达成了共识,主要包括:协议系行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订;协议总是为了实现特定的行政管理或者公共服务目标;协议内容能够体现行政法上权利(力)义务;协议需要依托一定的行政程序;协议中涉及行政优益权行使;协议体现双方意思自治、遵循市场对价与风险分配等。
类型思维下人们关注的是上述行政协议要素之间的有机联系及其形成的具有一定意义中心的整体图像。对前述行政协议各构成要素进行细致化分析发现,“协商性”要素体现了行政协议中的“协议性”,具体化为协商、参与、合意、市场化、合同等诸多私法理念及其表现形式,并不单纯指代“合同”这一形式,如多个公开生效的行政判决已经确认了以“会议纪要”的形式成立行政协议的正当性;其他几项特征大体上体现了行政协议的“行政性”,对应的是传统行政法范畴下的“高权行政”。因此,行政协议的大致轮廓体现为将私法领域中协商、合意和市场化等“相对柔性”的理念融入到传统高权行政行为之中,从而形成一种柔性的行政活动方式。结合我国行政协议的规范评价标准,这种柔性的行政活动方式要如同行政行为一样受到特殊的行政法规制。因此,行政协议规范类型的整体图像体现为“协议性行政行为”。也有学者曾经论及行政协议的准确概念应当称为“协议性行政行为”,即通过协议方式来完成的行政行为,但其又将“实现公共利益”作为行政协议识别的唯一标准,从而再次陷入概念思维的陷阱。类型思维下,行政协议规范类型的描述不追求本质性要素的提炼和言辞的抽象,而是围绕“有效约束行政权之必要性”这一规范价值,把握行政协议各构成要素形成的有机整体。换句话说,学界将目光放在行政协议的价值评价,以及由其所形成的行政协议各构成要素的表现形态上。据此,从当前规范现状出发可对《行政协议司法解释》中的“行政协议”作类型化改写:所谓行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织之间通过协商订立具有行政法上权利义务内容协议的行为。行政协议的构成要素包括前文所述的主体性要素(行政主体与私主体之间签订)、协议性要素(协商)和行政性要素(行使行政权、基于行政管理之目的、按照行政程序进行、内容关于行政法上的权利义务等)。
虽然从文字上来看,关于行政协议的认识并未有明显的变化,但是背后的思维有了重大调整:行政协议规范类型下,行政协议的构成要素既不是行政协议的本质性要素,也并非成立行政协议所需要的全部构成要件,各要素之间是以有效约束行政权之必要性为价值追求所形成的弹性结合体,各要素是以或强或弱的形式存在,只要从整体上呈现为协议性行政行为即可。同时具备上述四个构成要素的属于行政协议的典型类型,若仅是缺少其中某个构成要素,但又不影响协议的整体面貌的依旧可以被识别为行政协议。与抽象概念相比,行政协议规范类型更富张力,能够最大限度地包容行政协议构成要素的灵活性,且不需要对各构成要素再精确化。借助相对具体化的行政协议规范类型,人们可以更容易地感知和理解社会生活中丰富、复杂的行政协议事实,从而为行政协议的法律适用和司法实践提供更加贴近实际的依据。
(四)行政协议类型谱系之形成
类型乃要素之有机结合,要素既是组成类型之部分,也是类型中动态、极富可变性的成分。当若干要素完全消失、新的要素加入或者被提到重要地位,类型与类型之间就可以交叉转变。从形式上来看,类型转变是因为构成要素的隐退或者加入,实际上则是因为要素的变化引起了要素间的原有结构的变化,而使其呈现出另外一种整体图像,引发新的评价观点。因此,行政协议立法中应用类型思维的结果既包括前文的规范类型,还包括由系列类型组成的体系。
行政公益协议是行政主体为实现紧急或重大公共利益,在协议中保留单方变更、终止权,相对人承担特定义务的行政协议。这类协议中的主体为行政主体与相对人,目的指向公共利益,行政优益权单方保留,相对人义务具有法定性或限定性。此类协议中行政性要素权重明显高于协议性要素的权重,如土地、房屋等征收征用补偿协议。
行政管理协议是行政主体为实现行政管理目标,通过法定程序主导协议内容,允许相对人就非核心条款作有限协商的行政协议。这类协议中行政主体主导核心条款,程序法定与有限协商结合,对价受行政指导约束,风险梯度分担。较前一类型相比,行政性减弱,协议性略微提升,如政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。
行政和解协议是行政主体与相对人基于平等地位,就实现特定行政目标的权利义务达成实质性合意的行政协议。这类协议中双方平等磋商,权利义务对等配置,对价体现市场调节,风险动态均衡分担。此类行政协议的行政性与协议性相对均衡,如行政执法和解协议、行政强制执行协议。
公共服务协议是行政主体通过市场化机制选择相对人,以契约形式完成公共服务供给的行政协议。这类协议中竞争性缔约程序和服务标准契约化、对价完全市场化、风险由履约方主要承担。协议与公共利益相关,但是属于间接性关联,行政优益权的占比较低,协议的签订与履行等程序上多为形式审查。协议性要素上显示出较大优势,通常来讲该类行政协议存在很大的意思自治空间,协议权利义务中市场价值占比较高,在风险分配上也主要按照市场交易规律进行分配。但是从整体上来看,此类协议毕竟涉及较大的公共利益保护,需要行政法律的特殊规制。
行政自律协议是相对人自愿承诺高于法定义务的标准,行政主体给予柔性监管激励的行政协议。这类协议自愿性承诺,标准高于法定要求,激励措施契约化,违约触发复合责任。协议的核心特征体现在是以契约形式补充刚性行政规制,如企业签订环保自愿承诺协议、治安承诺责任书等。这类协议的内容与结果或多或少与公共利益相关,但是关联性相比于前几个协议已经非常弱。行政主体的行政优益权也保留不多,譬如在环保自愿承诺协议中政府仅保留底线的监管权。有关协议的法定程序方面并无强制性规定。在协议性要素方面,协议当事人的风险在各自范围内容承担,协议兑现方式也完全体现了市场化。譬如在环保自愿承诺协议中,企业自主承担超标排放的风险,同时通过绿色信贷优惠实现激励对价。
行政协议类型谱系的确立有利于行政协议立法时根据类型确定规则,对于行政协议的体系化认识也具有重要作用。在形成抽象概念之前,人们描述、形塑行政协议类型,随着行政协议类型中的一部分特征不断被证明其重要性,而逐渐形成不可舍弃的要素,继而完成概念界定,更易达成学术共识。
四、行政协议司法判断引入类比推理
常规、典型的行政协议,法官仍然可以通过构成要件的涵摄完成性质界定。对少数疑难案件,法官固守“司法三段论”可能带来个案裁判的不妥当,且不利于拓展行政协议的外延。应在类型思维指引下,将案涉协议与行政协议类型的规范意旨对照以观,对具有“同类型性”“同价值性”的协议予以类推适用。换句话说,行政协议的司法判断方式体现为法律适用的二元模式:简单案件直接适用司法三段论,疑难案件适用类比推理进行价值比较。实务界直接适用司法三段论的经验较为充分,但适用类比推理进行行政协议识别尚需要明确下列事项。
(一)行政协议识别中类比推理的本质是合类型性解释
立法上确立行政协议规范类型后,适用该规范类型的目的在于将待决协议纳入所确立的典型类型中,可称为合类型性解释。所谓合类型性解释是指法官不以制定法上的概念作为法律适用大前提,而是在规范类型中把握目标案件事实,对待决协议与规范类型的相似性进行比较。具体而言,法官需要将案涉协议与行政协议规范类型作要素比对,对于在构成要件和法律效果上具有实质相似性,且符合行政协议制度价值目标的协议,可参照行政协议相关规定类推适用。换句话说,行政协议识别适用类比推理是以整体相似性作为归类标准,案件事实能否被归入类型中主要基于二者在意义和价值上可否等同以观。因此,法官将目标案件中的协议与行政协议典型类型进行对比,不需要目标案件中的协议具备行政协议类型的所有特征,也不必拘泥于可能的文义范围,但是应对二者在“行政法律规范上有效约束行政权之必要性”这一法规范价值上加以比较,具备同样价值意义的协议可归入行政协议类型中来,超出则予以排除。从本质上来看,行政协议识别中适用类比推理是一种合类型性的解释。类比推理与文义解释、历史解释、体系解释等同属于法律解释方法,与传统法律解释方法相比,类比推理下法官的自由裁量权相对较大,基于成文法国家的传统、对法官造法的担忧以及特定部门法法益保护的特点,类比推理的适用空间通常受到严格限制。因此,行政协议识别中是否能够引入类比推理呢?笔者认为不存在适用限制。