1.单方高权行为认知的逻辑惯性

以1989年《行政诉讼法》为制度起点,行政诉讼的审查对象自彼时起被限定为"具体行政行为"。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(1991年,已失效)在"受案范围"规定的第1条明确确认"具体行政行为"是"单方行为"。"具体行政行为"的概念和德国行政法上,由奥托·迈耶创设的以"优越性的宣示"为基本特征的"行政行为"概念内涵相近。也有学者指出,"具体行政行为"与日本行政法上建立在"发动优越的意思"之上,并排除了行政契约等双方协作的非权力性行为的"行政厅处分"或者"行政处分"的概念十分类似。不难看出,1989年《行政诉讼法》所指向的"具体行政行为"具备单方性、高权性的典型特征;行政诉讼所审查的对象应当具备单方、高权性质的逻辑惯性,逐步成为实务界的"思想钢印"。

2014年修改后的《行政诉讼法》在第2条第1款中,将该法的适用范围由"具体行政行为"改为"行政行为",标志着立法对行政诉讼只审查单方高权行为的态度发生转变。从全国人大常委会法工委对行政行为概念的解释中可以看出,新法规定的"行政行为"相比旧法的"具体行政行为",加入了事实行为和行政机关签订、履行协议的行为,即采用了广义行政行为的概念,在立法上实现了行政行为概念的巨大跨越。

然而,司法实务界对这一立法变革的关注,似乎更多地集中于将抽象行政行为纳入司法审查的视野,对双方行政行为的问题则言之寥寥。关于这一现象的背后成因,笔者认为主要如下:首先,在与双方行政行为相关的司法实践经验尚不充分之时,2014年《行政诉讼法》在行政行为范围界定层面的骤然扩张,使得司法审判人员短时间内难以迅速领会立法机关的用意,不得已向狭隘但内涵清晰的"具体行政行为"逃逸;其次,2014年《行政诉讼法》虽然使用了内涵更为丰富、包含双方行政法律行为的"行政行为"的概念,但该法在允许人民法院受理有关行政协议的诉讼纠纷时,使用了"认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议"这一明显具有单方行政行为色彩的表述,并在制度设计上沿用单方法律行为审查模式下行政机关不得作原告的设计,从而使"行政行为"中双方法律行为的内涵进一步淡化;最后,涤除行政行为单方高权性的"思想钢印"并非易事。从1989年到2014年,"具体行政行为"概念的规训,致使行政机关作出的行政行为具有单方高权性的认识已然深深刻进司法审判人员的潜意识之中,即便是《行政诉讼法》修改,也难以在短期内扭转这种逻辑惯性。事实上,不仅实务界如此,理论界似乎亦未完成相应的"升级换代"。有学者对2014年修法后关于行政行为的论著进行综述后发现,《行政诉讼法》中行政行为概念的变化没有在学理上产生广泛而积极的回应,许多论著仍将行政行为限缩于狭义理解之上;有的论著即便关注到概念的变化,也没有深入探索广义行政行为概念的建构。

源于对行政行为单方高权性的认知惯性,人们通常认为,行政机关以"国家强制力和强大的人力、物力为后盾",形成自身的强势地位,能够以单方高权方式对处于弱者地位的相对人作出权利义务的处分;行政相对人在行政权力的强制下,不论愿意或不愿意都需要遵从单方高权行政行为的公定力。为了平衡双方地位,当代中国行政法始终将"监督行政权、保障公民权以及为相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位"。因此,行政诉讼的任务被设定为对行政行为进行合法性审查,并对违法的行政行为予以撤销或认定其无效;从另一方面来看,行政诉讼赋予相对人面对高权行政的"获取补救的权利",使弱小的公民权能够与强大的行政权相匹敌。上述认识使得行政诉讼极力发展合法性审查的司法模式,对行政行为的合法性审查成为了"司法审查的基本路径",并对应着行政行为被撤销、无效等违法后果。

2.单方高权逻辑惯性下的违法撤销制度

在单方高权性的逻辑惯性下,我国行政诉讼制度对行政行为的审查也总是将单方高权性作为制度构建的底色;甚至可以说,对行政行为加以监督的各项制度都是为单方高权行为量身定制的。本文着力讨论的违法撤销制度亦不例外。依据《行政诉讼法》第70条构建起来的行政行为违法撤销制度,其本意即为督促行政机关依法行政,规范行政权行使,制约权力滥用。具体来说,该制度具备如下特点:

第一,撤销的对象是单方高权行政行为。单方高权行政行为之所以可以被撤销,与其自身的法律属性密不可分:首先,该行为具有单方性,是"单方法律行为"。依据法律规定,行政机关基于自身的意思即可作出,从而使得该行为的不出主体自得以撤销该行为;其次,该行为能够强制而直接、立即发生处分相对人权益的效果,除重大且明显违法外,相对人必须遵守,从而为具有形成权属性的撤销权的行使提供了法律价值归属;最后,该行为的作出必须依据法律规定。由于此类行为具有单方性、强制性,能够直接处分相对人权益,因此必须严格按照法律的规定作出,这就为法院以监督机关的地位撤销此类行为提供了依据。

第二,撤销行政行为是有权机关的眼权。从法律行为撤销制度的法理出发,基于意思自治,撤销的对象原则上只能是"自己行为";因此,作出该行为的行政机关有权撤销其作出的行政行为。同时,为了体现司法权对行政权的监督,法律允许人民法院对违法的行政行为予以否定评价,并撤销行政机关的行为。依据《行政诉讼法》第70条,行政行为落入该条规定的六项情形中时,人民法院可以判决撤销。

第三,撤销的前提是行政行为违法。如前所述,由于单方行政行为具有不依相对方的意思而直接处分其权利义务的效力,因此,为保护相对方的合法权益,单方行政行为必须严格依法作出,否则即可能被撤销。对于何为违法行政行为,《行政诉讼法》第70条列举了六项情形，其中包含了“明显不当”的合理性审查，也即行政行为仅因不合理便可被撤销。行政行为违法撤销制度的准用之所以略显宽泛，根本原因就在于行政行为的单方高权性，并以此种特性为假设前提，尽力实现倾斜保护相对人的立法目的。

2014年《行政诉讼法》修改的目标之一,在于采取广义的行政行为概念以涵盖双方行政行为,如此行政协议方可作为典型双方行为引入行政诉讼受案范围。从行政协议的本质出发,学界乃至司法实践也都一再强调行政协议是与单方行政行为不同的双方行为。但正如刘飞教授所言:"我国现有实体法规中,并未致力于在行政协议与单方行为之间构建制度隔离"。在没有"制度隔离"的情况下,行政协议被动继受了为其上位"属"概念——行政行为——构建的各类制度;这就使得以双方法律行为为内核的行政协议,必然会对这些建立在单方高权行为基础上的制度产生激烈的"排异反应",而行政协议适用行政行为违法撤销制度则是其中最为集中的反映。