第一,《拆迁补偿协议》被撤销之后,若土地仍要被征收,行政机关还需再次和出租人签订协议,面临再次缔约的烦琐。反言之,协议中行政机关和出租人对土地使用权以及出租人依法具有处分权的其他事项达成的约定本无瑕疵,却被撤销,既无依据也无必要;

第二,在承租人并非该协议当事人的情况下,以协议处分其权利义务为由赋予其原告资格,缺少法律依据。正如前文所述,协议并非"处分行为",也非行政法上的强制执行、强制征收等行政决定,而仅仅是双方获得偿之请求权的负担行为,对财产没有直接的处分效力。既然没有直接的处分效力,又论"对天富轮胎厂造成了实际权利义务影响"?天富轮胎厂的原告资格是否也应当遭到怀疑?本案中,对天富轮胎厂造成实际影响的是协议的履行行为,例如行政机关对其自建建筑物的拆除行为,天富轮胎厂可以依据自身享有的物权对此提起行政诉讼,而非基于协议;

第三,协议被撤销,阻却了违约责任的适用。从合同违约的角度来分析此类案件,《拆迁补偿协议》一般会就房屋移交给征拆部门予以拆除作出约定,而在协议处分了其他主体财产权益的情况下,该约定的内容势必无法履行,由此产生违约问题。具体来说,行政机关可能会因对被征收主体的调查未尽相应义务而承担违约责任,协议相对人也可能因提供虚假材料、无权处分等承担违约责任。此外,协议还可能约定了比《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)上确定的填补性损害赔偿更为严苛的惩罚性的违约责任。与之相较,协议被撤销后自始无效,违约责任条款也无法适用,只能按照《行政协议司法规定》第15条的规定承担返还财物等义务。由此,当事人均从协议之"法锁"中解脱出来,政府一方代表的公共利益以及相对人的合法权益均有可能受损。

需要额外说明的是,该案例中,行政协议被第三人请求撤销并得到法院支持。如果协议当事人以违法为由请求撤销行政协议,同样面临上述优疑。更为严重的是,协议内容一经协商确定,当事人即应当严守,除非达成协议的意思表示存在瑕疵而由该意思的发出主体依法申请撤销,或者协议内容被人民法院评价为无效。而若允许协议当事人以违法为由请求撤销行政协议,完全有可能出现当事人为规避协议履行带来的于己不利的后果,通过自己承认自己违法并主张撤销协议的方式规避法律责任。而这就意味着,允许以违法为由撤销协议有可能为当事人以"知法犯法"为目的,破除协议拘束解除"法锁"提供机会,这显然有违诚实信用原则。

"因为具体行政行为(concrete administrative acts)构成了当前行政救济制度的核心观念和基础,如果我们承认其与行政契约有着根本的不同,那么,对整个行政救济制度结构的反思与重构将不可避免"。这些"根本的不同",会使作为双方法律行为的行政协议在适用为单方高权行为设计的违法撤销制度时,发生与意思表示、区分原则、合同相对性等基础理论的抵悟;从实践上看,仅以违法为由撤销行政协议,看似更直接、快速地解决了行政争议,却引发了重复缔约、不当扩张诉权、不当免除违约责任等优疑。理论上的抵悟、实践上的优疑提示我们,应当停止对行政协议适用违法撤销制度。

回归法律规范尤其是《行政协议规定》的文义,司法解释到底是否引入行政行为违法撤销制度本就模糊不清。肯定论者如张青波教授,认为司法解释完成了违法撤销制度的引入;亦有持否定论者,如徐键教授认为这种理解未必准确。从法的解释方法上看,由于作为双方行为的行政协议和单方高权行政行为存在本质不同,仅在所谓"行政性"上构成相似,直接将后者的制度适用于前者且不许基于事实或形式逻辑方面的理由加以反驳",实为一种法律拟制。作为一种类推适用的方法,法律拟制应当受到严格限制,尤其是将违法撤销制度适用于行政协议,恐使大量行政协议的效力处于可被撤销的不稳定状态,从而使行政协议制度彻底丧失制度优势。故本文认为,在相关法律文件未作出明确规定的情况下,司法机关不应主动通过拟制处理的方式在行政协议案件中适用违法撤销制度。

行政协议案件中舍弃适用《行政诉讼法》上关于违法撤销单方高权行为的制度后,"基于意思表示瑕疵而撤销行政协议"就成为行政协议撤销制度的主要内容。对此,本文认为,一方面,撤销方式的限缩确实可以防止行政协议的效力处于岌岌可危的境地;另一方面,留存的意思表示瑕疵撤销制度则需要予以更加清晰的界定。同时,还需通过引入民法上较为成熟的关于双方法律行为的撤销制度,尤其是突破合同相对性的债权人撤销权制度等,使行政协议撤销制度更加完善。

目前,《行政协议规定》第14条的规定明确了原告因意思表示瑕疵可以撤销行政协议的制度。该司法解释同时在第10条第2款规定了原告请求撤销的举证责任、第15条规定了撤销后的法律效果。然而上述规定仅是对行政协议撤销制度的初步描摹——或者说仅是原告基于意思表示瑕疵撤销行政协议制度的剪影。管见度之,依民事既有制度为行政协议撤销制度健全骨骼、弥补血肉势在必行。

1.行政协议的撤销主体

理论和实务上,撤销主体方面的问题集中表现在:行政机关一方能否因意思表示瑕疵(即胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等)请求撤销行政协议。王泽鉴先生指出,法律行为"欠缺的要件,如有关公益,则使之无效。如仅有关私益,则使之得撤销。如仅属于程序(如未征得他人同意)的欠缺,则使之效力未定,俾资补正"。行政主体签订行政协议,一般是以达成行政管理目标为目的,而对公权力进行某种处分。因此,如果行政机关的意思表示存在瑕疵,多数情况下会违反依法行政原则,进而对背后的公共利益造成不同程度的侵害。也就是说,相对人意思表示瑕疵可能损害的是私益,行政机关意思表示瑕疵损害的则大概率是公益;而在协议内容损害公益的情况下,法院即应宣告其无效。因此,行政机关在意思表示瑕疵时签订的协议,多数不存在可撤销的问题。以《联邦德国行政程序法》第59条和我国台湾地区所谓的"行政程序法"第141条至第143条的规定为例,二者均规定,行政协议只有有效和无效两种状态。故而,行政机关一方的意思表示瑕疵通常会因损害国家利益或社会公共利益,导致行政协议归于无效。

但是,在行政机关意思表示虽有瑕疵却不损害公共利益的情况下,赋予行政机关撤销权则无妨。该制度可能存在的障碍在于,此类撤销权需要通过仲裁或诉讼方式行使,而当下行政诉讼依旧坚守"民告官"的诉讼传统。因此,即便明确行政机关享有此等撤销权,恐怕也无法行使。一种解决路径是借道行政优益权。《行政协议规定》第16条规定,行政机关在履行行政协议"可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形"时单方变更、解除协议并不会遭到司法的否定评价;目前主流观点认为,行政机关此时享有的单方变更、解除权即为行政协议中的优益权。结合该规定可知,司法者有将意思表示瑕疵的撤销权归人优益权的倾向。但从本质上看,一方面该优益权的行使要求对公益的侵害达到严重的程度,另一方面基于优益权而变更、解除的协议应当是没有瑕疵的,只是在履行过程中发现其对公共利益造成损害而变更、解除,这与基于意思表示瑕疵而赋予当事人的撤销权存在本质不同。行政优益权的行使与司法机关判决一份严重损害公共利益的协议无效具有同质性,而与撤销相异。所以,行政优益权也并不是行政机关基于意思表示瑕疵撤销行政协议制度最适合的安放之处。