但这两种审查体系之间的适用关系与界限并不明确,未能形成逻辑周延的行政裁量争议审查体系。新修订的《中华人民共和国行政复议法》在总则中确立了复议调解原则,与此不同,《行政诉讼法》仅在分则中规定诉讼调解规则,且并未明确诉讼调解与撤销判决之间是并列关系抑或衔接关系。根据语义解释,能够进行调解的自由裁量权案件范围相当宽泛;而根据体系解释,在立法未做明确规定的情况下,诉讼调解与判决审查之间属于并列关系,法院因此拥有选择适用判决审理和诉讼调解的裁量权。立法上的模糊造成了司法实践中合意审查行政裁量争议的异象。一方面,学者研究指出,在我国的行政审判实践中,诉讼调解的适用率并不高;另一方面,正如典型案例中所显示,法院倾向于通过协调、和解等诉讼调解外的合意方式实质性解决行政争议。对此,需要明确两种审查体系的关系,整饬以形成逻辑周延的行政裁量争议司法审查体系。 (二)行政裁量争议审理机制阙如 技术性地将行政行为合理性审查植入到行政诉讼合法性审查体系,遮掩了合法性审查与合理性审查存在对象、程度、方式等诸多方面不同,阻碍着行政诉讼解决行政裁量争议的能力实现。 首先是审查对象受限。针对行政诉讼如何监督行政裁量,有学者提出“法院藉由裁量基准对行政裁量权的行使展开审查”的裁量基准准据型司法审查,即法院可以依据附带性审查条款对其进行附带审查。其中,审查对象是已经符合受案范围的行政行为中的裁量基准,并未回应行政规划等活动存在的裁量权。具体而言,我国法院受理和审理的是因单阶段行政行为引起的争议,所对应的也仅是具体个案中的行政裁量争议。但如前所述,我国实践中行政活动类型多样,前述论及的国土规划和建筑领域就大量采用了行政规划行为,其并不属于单阶段行政行为的“要件—效果”式规范构造。因此,在行政审判实践中,在诉的合法性审查阶段,该类行政活动面临着因不符合受案范围被裁定驳回,引发起诉人不断上诉、申请再审的程序空转困境。同样地,行政裁量基准本身能否成为独立的审查对象,也首先面临着能否进入的“入口”难题。 其次是审查方式单一。行政裁量权的司法审查体现了司法权与行政权权力分工的微妙关系,司法加大对行政裁量权的审查力度,即会遭受过度侵入行政机关首次判断权的诘问,但一味退缩也会面临行政诉讼有用性的怀疑。司法审查行政裁量的理念与方法成为平衡二者的工具。在我国的行政诉讼制度框架和理论通说下,行政诉讼审查的行政行为合理性,限于要件裁量与效果裁量,例如修法说明中指出,“考虑到合法性审查原则的统帅地位,对明显不当不能作过宽理解,界定为被诉行政行为结果的畸轻畸重为宜”。而不论是要件裁量抑或效果裁量,法院主要运用解释学方法,借助比例原则,对法律已经事先规定好的要件进行选择性判断,即审查行政机关选择作出某一决定,而非其他决定的理由是否正当。与此不同,行政规划尤其依赖于行政机关通过对不同利益、不同方案之间进行比较和衡量,作出具有未来形成效果的决定;法院需要探究行政机关作出裁量行为时的考量因素,即以比较、衡量为特征的行政机关的判断与评价自由,“法院对计划的合法性进行审查时,可以根据行政机关制订计划时实施的考虑和衡量,对计划是否具备合法性基础进行审查”。因此,法院对其中的裁量活动的审查方式应不同于对行政行为的审查,而我国目前尚未形成针对具有不同裁量空间的行政行为审查体系。 最后是审查能力不足。获知行政机关在裁量中的意志,是法院据以判断行政机关进行利益权衡与取舍的基础。目前,裁量基准和行政机关说明理由两种制度被作为审查行政裁量行为的载体,但我国行政诉讼采用当事人程序,对于理由的探明依赖于行政机关的主动举证,法院审查能力有所不足。 (三)行政裁量争议判决机制不足 对照解决行政裁量争议的需求,我国行政诉讼判决体系存在以下问题。在理念方面,我国目前的判决类型均为事后救济型判决。现代司法理念主张权益救济的及时性,“有效的法律保护同时也意味着法律保护应当同时具有及时性”。司法事后救济的属性再叠加漫长的诉讼程序,难以及时救济部分行政行为。例如规划行政往往涉及公民未来的重大利益,规划作出后存在着损害难以挽回或者无法补偿的可能性,撤销判决等事后救济判决存在救济迟缓的弊端。在判决类型方面,我国缺少针对回应利益权衡审查的情况判决。我国《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定的确认违法判决能够实现类似功能,立法机关也指出,第1款规定的确认违法判决是情况判决。但其目前寄居在确认违法判决中,缺乏适用上的独立性;而且,情况判决的法律效果应属于驳回原告的诉讼请求,我国的确认违法判决却是原告胜诉判决。在判决内容上,判决理由缺乏拘束力。实质性解决行政争议要求避免对同一争议反复审查,判决效力具有发挥拘束后案以实现定分止争的作用。根据既判力理论,行政诉讼判决的效力仅及于判决主文。但是我国行政判决书主文仅说明法院对行政行为违法性的判断,并不包括作出违法性判断的论证过程及其理由。而在行政裁量争议司法审查中,法院尤其会对行政机关是否选择了合适的决定、利益权衡是否妥当等进行审查,但上述审查过程被记载于判决理由中,而非判决主文,难以发挥既判力定分止争的功能。
五、制度因应:行政诉讼解决行政裁量争议的完善方案 工欲善其事,必先利其器,行政诉讼体系的自立性不等于封闭性,其应当通过完善自身,以回应越来越多的行政裁量争议。因应前述三重困境,行政诉讼应在以下三个方面作出回应。 (一)纯化行政裁量争议审查体系 诉讼调解与行政诉讼构造和体系难以契合,宜将其改造为调解人员专司调解机制。实质性解决行政争议作为多元行政纠纷解决机制共同追求的目标,并不改变行政诉讼的功能与性质;相反,在立法权日益赋予行政机关更多裁量空间的趋势下,法院更要发挥其输出法律规则的压舱石作用。诉讼中的调解与裁判是两种完全不同的司法行为,法官的职责在于明辨是非,而“调解属于法院的照管性司法活动且以实现法和平为主要目标”。可见,诉讼调解与行政审判权的功能实现相抵牾。在理论层面,将自由裁量权作为可以调解的对象,以及由此而形成的决定型与合意型行政裁量争议审查二元体系,所依据的是传统的法律与裁量二元对立理论。但随着法治密度不断增加和实质法治主义日益浸透,行政裁量一元论逐渐确立,即“所有行政裁量都是法律授权的结果,不存在不受法律拘束的自由裁量”。也就是说,所有的行政裁量权都来自法律的授权,行政机关是否拥有裁量权不应成为适用诉讼调解和判决审理的划分标准;相应地,所有的行政裁量权都应当受到司法审查。因此,应将诉讼调解改为由专业调解人员进行调解的制度,纯化行政诉讼审查行政裁量争议体系,形成一元的、逻辑周延的决定型审查体系。 (二)构建行政裁量争议审查机制 实质性解决行政裁量争议,理应构建完整的审查体系。将来,法律的地位与功能从直接执法依据向提供价值框架的方向转型,依赖行政机关的专业性和技术性解决问题的情形增多,行政的自主活动空间和裁量权限不断变大,通过法律实现的正义(司法)转向通过行政机关的裁量权实现行政善治和行政正义。因此,为了回应上述实质法治及其行政裁量一元论的发展,行政行为的类型不应成为司法监督行政活动的阻碍,对概括制下具有不同裁量强度的行政行为的监督,成为行政诉讼的重要任务。对此,一是完善概括制受案范围规定,避免大量行政争议被裁定驳回,解决“入口”难题。首先是厘清行政实体法与行政诉讼法的功能,明确“行政行为”应由行政基本法典规定;其次是以“行政争议”取代“行政行为”,作为判断受案范围的技术性法律概念。“行政争议”是一个诉讼法和救济法上的概念,采用这一表述,既能实现与行政实体法的脱离,又能够吸收我国实质性解决行政争议的实践成果,而且也具有理论上的合理性,具有可行性。需要指出的是,为了避免受案范围扩大可能导致的行政诉讼客观化,原告资格审查要件仍然发挥着重要的守门人功能。