总之，基于我国当前的宪法框架，在公法与私法相互“接壤”的各个领域中，皆可看到“保障公共利益”与“尊重私人权益”这二者价值之间的对峙。而各方在价值本位上的不同立场，很大程度上决定了对其行为法律属性的判断，进而导向不同的制度选择。当前各方关于行政协议边界问题的争议，正构成了此整体图景的一部分。

3. 更深层次的困境

就我国而言，潜藏于双方价值对峙背后的更深层次困境在于，此双方价值在我国当前之时代背景下都具有完全充分的正当性。正如宪法学者所评论的那样，在西方社会协调此两项价值乃是“历时性问题”，但是在我国，“近代的课题显然尚未彻底完成”，“在西方的历时性问题，到中国(就)变为了共时性问题”。换言之，它要求在全社会树立对私人权益发自内心的尊重的同时，也一并要求我们接受对私人权益的普遍限制，以构建有效的公共利益保障机制。由此，我们分明被置于双方价值的撕扯之中，任何单向性的选择都难免简化问题，而不利于解决问题。

面对此种困境，我们所能够做的，应该是努力平衡这两种价值，并且认识到，由于无以避免地置身于双向的价值撕扯之中，“保障公共利益”与“尊重私人权益”此二者之间的平衡点，显然不可能是静态的，而是随着社会价值重心的摇摆，始终处于流动之中的。由此，作为二者平衡结果的行政协议边界，也就必然呈现出流变性与开放性。

基于前述的反思，笔者认为，行政协议边界的划定可以遵循如下两点思路：

考虑到双方价值本位的对峙，行政协议边界的划定既要避免公共行政“遁入私法”将公共利益置于危险之中，也要看到行政主体以“公共事务管理者”之身份进入合同确实可能对私人权益构成潜在的威胁。为了平衡此二者，可以考虑引入公法学界普遍接受的“比例原则”作为划定行政协议边界的根本指引，即，手段的选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。 

依据该原则，我们在分析涉案协议的法律属性时，a.应该审查行政主体通过该协议拟实现之“行政职责”与行政协议法律制度之间是否符合比例，若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责，则显然不必将其认定为行政协议。这就导致，我们一方面缩限了最高人民法院行政庭法官所采用的以“行政职责”要素为本质考量的审判实践。即，并非行政主体为履行行政职责而订立的所有协议皆可被视为行政协议，而应根据“比例原则”，只有当协议拟实现之“行政职责”足够重要时，才应将其认定为行政协议。另一方面，由于该原则保留了不论协议之内容而仅考虑行政职责之重要性即可认定行政协议的可能，这也就超越了最高人民法院民事庭法官将行政协议的范围局限于协议内容包含“刚性行政职权”的审判实践。要知道，由于协议相对人的拒绝或行政主体的疏忽，双方当事人皆可能最终没有在协议中约定履行相关职责所必要的措施，进而很可能未包含任何“刚性行政职权”，但若涉案的行政职责足够重要，需要承认行政主体在该协议中享有作为“公共事务管理者”的必要权力，那么此时如果不将涉案协议认定为行政协议，反而要求行政主体强行放弃其作为“公共事务管理者”之身份，社会公众的切身利益也即可能被置于危险之中，这样的结果显然并非可欲。因此，对于重要的行政职责，即便协议内容未包含“刚性行政职权”，也应被视为行政协议。b.若协议内容已经包含有“刚性行政职权”，即便涉案协议无法通过上述“比例原则”的审查，其仍然应该被认定为行政协议。此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制，这类协议之所以无法纳入民事合同，乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对“刚性行政职权”进行实体处理，因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍。

显然，无论是对“比例原则”的运用，还是对“刚性行政职权”的识别，都存在伸缩调整的空间。申言之，不仅行政职责之重要性可能因时代等因素的变迁而有所差异，而且对“刚性行政职权”的识别，也可能随着我们对权利属性的认识转变而有所调整。总之，上述的两条识别规则，为各方基于实践展开持续的对话，在对峙的价值之间不断寻求平衡提供了法律空间。 

依据上述两项识别规则，以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界，此种进路虽然最符合“比例原则”的正当性，但却显然未完全满足司法实践所需的清晰性与可操作性，可能引发不可控的诉讼成本。其实我国立法者早已预见到了此种风险，在2015年《行政诉讼法》修订时即明确规定了“政府特许经营协议”与“土地房屋征收补偿协议”这两类“有名行政协议”，最高人民法院也随即颁布司法解释，规定了此两类“有名行政协议”，以期统一部分协议的诉讼管辖。

然而，我们已经看到，最高人民法院民事庭法官并未完全遵循该规定。在部分案件中，其明确否定了立法者对有名协议的属性认定；而在其他案件中，民事庭法官还试图将涉案协议中的民事争议与整体合同相分离，在承认涉案协议属于有名行政协议的情况下仍对该协议中的民事争议进行审理。上述做法的风险在于，其会误导诉讼当事人相信针对政府特许经营协议中的民事纠纷仍可提起民事诉讼。然而，在协议相关的纠纷中，具体哪些纠纷属于纯粹的民事纠纷，对该问题的回答在案件进入实体审查之前很难完全厘清，此便可能导致实体争议最终由于民事庭法官无权管辖而无法获得实质处理。比如在前引的2015年新奥公司案中，双方当事人即围绕“该协议第3.3条”的含义引发纠纷，此纠纷看似为合同条款的解释问题，但在审理后却发现，其触及设定城市规划的行政职权，最高人民法院民事庭法官遂认为争议事项“超出人民法院民事裁判的范畴”，不得不驳回新奥公司的诉讼请求。这显然增加了当事人的诉累，造成了司法资源的不必要浪费。

总之，在“比例正当性”与“实践可操作性”之间寻求平衡，要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对“有名行政协议”之范围的规定，仅对法律属性尚未明确的协议适用前述的两项识别规则。