再比如，在2017年重庆红星公司案件(2017最高法民终350号)中，红星公司与玉林市政府、拓福公司于2013年签订《投资合作协议》，约定由红星公司竞得目标地块后建设城市综合体项目，此后不久红星公司、拓福公司与玉东新区管委会签订《补充协议》。2015年10月，玉林市玉东新区管委会以红星公司方未依约开发土地为由，向玉林市中级人民法院起诉重庆红星公司。针对涉案协议的法律属性，一审民事法官认为：“《合作协议》约定……玉东新区管委会的主要合同义务是补贴财政扶持金、给予政策优惠、协助办理国有土地使用权证、协助办理项目审批报建及工商、税务登记手续等。这些事项属于行政机关依法行使行政职权的范畴，而不属于平等民事主体之间的民事权利义务，不属于民事诉讼受案范围。”这一观点正与最高人民法院行政庭法官在前引之2017年香港斯托尔实业(集团)有限公司案件中的观点一致。然而，本案中最高人民法院民事庭法官却否定了此观点，认为：“玉林市政府主要义务是提供用地，出让国有土地使用权，《合作协议》应属于民事合同。……其中第六条规定甲方(玉东新区管委会)的义务主要是：协助乙方(重庆红星公司、广西拓福公司)办理《国有土地使用权证》、项目审批等手续，并给予乙方优惠政策。从约定内容可见，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。”

简言之，在最高人民法院民事庭法官看来，协议中约定的行政职权因素仅表现为“辅助另一方合同主体履行合同”的行为，乃从属于双方的主要合同义务，也就是提供土地建设红星国际广场，而这在最高人民法院民事庭法官眼中构成纯粹民事性任务，由此，便否定了一审法院将涉案协议视为行政协议的判断。

3. 当“行政职权”因素处于主导地位时

若涉案协议中的“行政职权”因素处于主导地位，最高人民法院民事庭法官仍会进一步对涉案协议包含的行政职权进行属性分析，根据其属于“刚性行政职权”抑或“拟制行政职权”，判断是否构成行政协议。

（1）拟制行政职权

所谓“拟制行政职权”，乃指在表面上看似为行政职权，但却能够被民事法律制度所涵括，因而并不影响民事庭法官对案件实体争议进行处理的情况。最为典型的例证，乃是政府对国有土地的处置行为。如在2016年安徽通德房地产案(2016最高法民终638号)中，蚌埠市国土资源局与通德房产公司签订《协议书》，约定将龙湖西岸6万平方米国有土地租赁给通德房产公司使用。2010年5月24日，国土资源局就通德房产公司实际使用的4.2万平方米国有土地向其发出《收回国有土地使用权决定书》，内容为：“因建设龙子湖公园二期工程用地需要，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项的规定，经市政府批准，决定提前收回你单位于1996年6月10日租赁使用的水上乐园项目用地。”但是后续双方对补偿金额无法达成一致，通德房地产公司遂提起民事诉讼。

最高人民法院民事庭法官认为：“当事人签订土地租赁协议的目的是开发商业项目，而非为实现社会公共利益。根据土地租赁协议，通德房产公司取得案涉土地的租赁权，国土资源局取得收取租金的权利，双方成立民事法律关系，而非行政法律关系。”然而，国土资源局乃是依据《土地管理法》第58条“为公共利益需要使用土地”而作出的收回国有土地使用权的决定，根据该条文，其理应被视为行政机关行使行政职权的行为。但是，最高人民法院民事庭法官并未采纳此种观点，而是认为：“根据土地租赁协议，国土资源局应将案涉土地出租给通德房产公司使用，国土资源局作出决定收回土地，系解除土地租赁协议行为。”可见，通过将行政职权行为转化为普通民事合同解除权的行使，最高人民法院民事庭法官消解了涉案协议中的行政职权因素，由此，涉案协议被认定为民事合同才得以可能。

此种做法在2017年海阳市国土资源局案(2017最高法民辖终328号)中得到更为清晰的体现。在该案中，海阳市国土资源局与烟台泰盛置业有限公司因《国有建设用地使用权出让协议》的履行发生争议，一方提起民事诉讼后，双方就涉案协议的法律属性存在分歧。解决此分歧的关键，在于如何理解国土资源局出让国有土地的行为。申言之，其到底构成所有权人对自身民事权利的处分行为，还是行政机关实施的行政职权行为。

对此，最高人民法院民事庭法官认为：“国家将国有土地使用权出让给土地使用者，是国家作为国有土地所有权人将其所有权权能中的使用权分离出来让予给土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权。……在国有土地使用权出让过程中，尽管国家具有国有土地管理者和国有土地所有人的双重身份，但是，国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能。”由此，最高人民法院民事庭法官“刺破”了覆盖在国有土地出让行为上的职权属性“面纱”，将其还原为所有权人的民事权利处分行为，从而将涉案协议定性为民事合同。

(2) 刚性行政职权

所谓“刚性行政职权”，乃指民事法律制度无法涵括，因而法官无法依民事法律制度予以处理的行政职权。唯有此时，最高人民法院民事庭法官才会确认涉案协议属于行政协议。比如在2015年新奥公司案(2015民申字第256号)中，新奥公司与商丘市政公用事业管理局于2007年签订了《城市管道燃气特许经营协议》，第3.3条约定的：“特许经营权行使地域范围为商丘市城市规划区域内”，后双方就此条款如何理解发生争议。对此二审法院认为：“关于特许经营区域范围的界定或确认问题，属于政府的行政职权范围，不属于民事案件审理的范围。因此，原审裁定驳回新奥公司的起诉并无不当。”最高人民法院民事庭法官也同样承认：“在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。……上述裁定关于界定城市规划区域范围属政府行政职权的意见正确，在该范围未经行政机关依法确定前，驳回新奥公司基于此提起的侵权诉讼，并无不当。”可见，正是由于案件争议条款的具体内容必须由行政机关行使行政职权方能确定，此问题才“超出了人民法院民事裁判的范畴”，因而，最高人民法院民事庭法官才最终确认涉案协议属于行政协议。

还比如，在前引的2015年的漳浦中环天川环保水务公司案中，由于中环公司擅自堵塞污水处理厂进水管道，引发了污水外溢污染周围环境的危险。在县环保局发出《限期改正通知书》后，中环公司仍然拒绝落实整改，县环保局、赤湖镇政府遂采取措施，共同接管了中环公司运营的污水处理厂。对于该接管行为，最高人民法院民事庭法官认为：“系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为”。而且《项目特许经营权协议》第26.3款也约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。……但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。据此最高人民法院民事庭法官认为：“赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和运营管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。因此，二审裁定认定，《项目特许经营权协议》第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当”。

可见，正是由于涉案协议在本质上包含了行政机关行使行政职权的内容，最高人民法院民事庭法官才认定作为协议当事人的赤湖镇政府同时也具有“公共事务管理者的身份”，进而确定涉案协议属于行政协议。