先合同义务这一概念并非私法专属，而是合同理论体系的重要组成部分，其所具有的价值不能为其他概念或制度所替代，应将其于行政合同中明确。行政合同的特殊之处，在于其二元属性存在交叉、矛盾，先合同义务正是平衡行政性与契约性的合理手段；而作为缔约阶段的一项法定义务，先合同义务也为实体控制不足、权利义务配置失衡等问题提供了有效的解决途径；其将缔约阶段的各行为联结为一个整体进行考察，促使其达到平衡状态，具有一定的方法论意义；并且通过先合同义务的履行，从根源上实现行政主体的自我约束，使得权力控制“化被动为主动”。

先合同义务；行政合同；行政主体；合同缔结；权力控制

行政合同不同于一般私法合同，主要在于其行政性，而与传统行政行为相比，又具有合意的要求。这种冲突使得行政合同在实际应用中，常常出现性质认定以及制度选择上的争议。例如国有土地转让合同的纠纷，尽管全国人大法工委及最高人民法院曾前后作出说明及解释，认定其属于民事纠纷，但之后若干个案判决充分说明，出让国有土地使用权属于具体行政行为。现如今，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已对其行政合同属性予以明确，但必须承认的是，二元属性的冲突，无疑增加了行政合同行为的实施难度，亟待借助新理论的阐释，充分发挥行政性和契约性的各自优势。在这种应用冲突下，先合同义务理论应运而生。

正所谓“公法或公共权利，不因个人间的协议而更改”，行政合同建立在双方地位差异的事实基础之上，从表面看，优益权的单向性与合意性之间构成矛盾。但是合同意味着缔约双方相互的意思参与，包含了公平、自由、诚信以及对权利的尊重等要素，这些内涵与行政法所追求的目标相同，也正是现代行政的发展趋势与价值体现。需要明确的是，合同法理的导入，并非以既存行政行为概念解体的方式实现，充其量不过是在其内部，以对行政行为予以修正的形式进行，由于通常情况下“管制是合同的本质”，通过公法规则调整行政合同关系抓住了问题的实质。如何对二元属性进行协调与平衡，使其和谐共融并实现公共管理的最大效用，正是先合同义务引入行政合同所要解决的问题。

行政性是行政合同的首要属性，决定其具有不同于一般合同的特殊性，目前实际应用中对行政性的忽视，也是行政合同中引入先合同义务的重要原因，这种需求主要表现在以下方面：

一是合同优益权的存在具有必要性，也因此需要对其进行合理限制。与私法合同相比，行政合同规则的特别之处，源于公共利益优势的根本要求，主要表现为合同优益权，如监督权、合同变更与解除权、强制执行权。这些权力并非由相对人左右，其行使受合法性原则的约束，因此对其进行实体控制的难度增加。而先合同义务基于法律规定产生，源于诚实信用等基本原则对信赖利益保护的要求，其存在并非是对优益权的否定，而是作为权力正当行使的牵制条件。在此以先合同义务对两类优益权的限制为例进行分析：一方面，对行政主体变更与解除权的运用形成牵制。例如某案件终审判决中，明确指出“在合同履行有损于公共利益时，行政主体有权解除行政合同”，但是否达到为维护公共利益而变更、解除的程度，有时存在一定争议，若由于缔约阶段存在过错而导致，行政主体可能涉及对缔约阶段充分协商、告知、及时通知等义务的违反。例如，行政主体对合同基本情况以及潜在风险未提前告知，导致相对人在对标的未完全了解的情况下订立合同，最终出现合同履行不能的结果。还有一种可能，这种变更发生在缔约阶段，表现为合同正式成立或生效前，对双方已达成合意的更改或否认。这种缔约高级阶段对既有合意的变更，同样属于优益权行使的范畴，且会对相对人信赖利益造成损害，相较于对履行阶段的权力控制难度加大。因此在合同关系未正式形成的情况下，先合同义务是限制优益权滥用的不二选择，只有在政策变动、不可抗力等客观因素阻碍的情况下，方能对合意进行变更，否则就构成了对充分协商义务的违反。另一方面，由于保证公平竞争这一先合同义务的要求。如果行政主体在相对人选择上存在偏私，或者在选择标准制定上出现疏漏，甚至是缔约信息未能充分、及时向公众公开，都可以成为其承担责任的依据，从而以严格的义务要求，督促行政主体审慎行使选择权。

二是行政合同的缔结以依法行政为基本要求。由于行政主体的自由意志受到制约，因此行政合同中的合意是不充分的。在缔约过程中，行政主体首先要保证订立合同的事项，以及合同涉及范围、内容等符合相关规定，之后才能在法律允许范围内表达有限的意思自由，这也是缔约阶段其所承担的重要义务。具体而言，一方面行政主体不具有是否以合同方式处分公共资源的决定权；另一方面资源的公共性要求其须通过公平竞争程序选择缔约人。可见行政主体的合同缔结权被行政化，私法层面的缔约自由演变为一项公共职责与公法义务。在此以一个德国案例加以说明：某市长打算在其管辖的交通不良的乡镇建设工业区，某企业家甲因地点不便带来的额外支出而犹豫。经过数次谈判，该县与甲达成协议，在第一个两年免除甲的营业税，这当然属于行政合同，但因依规定乡镇必须征收有关税款，故合同无效。由此可知，行政主体在行政合同中的职权行使，不因合意性而免受监督，依法行政仍是遵循的首要原则。

三是对行政合同中公法性因素的考量。需要认识到“公民不是行政的客体，而是位于行政法制度中心的主体”，行政合同的实质是行政主体代表社会公众行使权力，因此缔约时必须充分采纳公众意见并接受监督。这对行政主体在缔约阶段对公开、告知、公众参与等义务的履行，提出不同于私法合同中的要求。例如民事合同中的告知义务，在行政合同中主要表现为公开义务，告知的对象不仅仅限于合同相对人，而应当将合同订立的原因、选择相对人的标准、合同缔结结果等与社会公众利益相关的事项予以公开。简言之，在行政合同中混入此类客观要素之正当性，根源于行政合同存在目的，即保证公共服务良好运作。例如在“常洪隧道BOT项目”中涉及通行费收取问题，但缔约阶段并未以任何方式听取公众意见，之后引起诉讼。迫于公众压力，宁波市政府直接决定于2010年1月1日起取消收费。在合同缔结阶段，行政主体负有组织公众参与、对涉及公益事项进行公开等先合同义务，应吸收民意并在协议条款上有所体现。直接取消收费的做法虽然一定程度上弥补了对公众参与的忽视，但无疑在程序上存在瑕疵，也损害了隧道公司的合同权利。如果能将行政主体负有的先合同义务予以明确，并借助听证等程序性制度加以规制，即可最大限度避免对公众及相对人合法利益的损害。

由于受西方行政合同理论和传统行政法理论的影响较深，当前行政合同研究容易陷入片面强调行政性的误区，因此还须立足实践，以发掘先合同义务对于契约性的意义。我国司法实践中对于行政合同的合意给予充分认可，例如“郑义财案”裁判要旨写明，意思表示一致“是行政合同区别于其他行政行为的最明显特征”。合同作为双方当事人意思表示一致的产物，相较于一般行政管理方式，更有利于体现相对人的价值。先合同义务的提出，为契约性的实现提供了以下保护：