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刘赫喆:先合同义务引入行政合同的必要性

来源:《理论学刊》2022年第3期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-09-09 15:10:21 | 9 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ | 分享到:

一是行政合同中自由意思表达的实现。行政合同作为管理手段的最大优势,就是其相对合意性对行政强制性的调节和补充,从而体现其灵活性。尽管行政主体在选择相对人、确定合同条款等方面具有优先权,但仍以双方合意为基础。例如“吴迪辉案”中,特许经营合同缔结时未经协商达成合意,株洲市客运处仅仅“通知”相对人即订立协议,合同成立条件欠缺,因此主张经营期限届满缺乏基本前提。当然必须承认的是,行政活动中的合意不只是双方意志的分别体现,还须通过交流最终趋于一致,极可能是相互妥协的结果,这种合意对于双方而言都是相对的。一方面,潜在缔约人是否进入缔约过程由其自行选择,因此行政主体既不能强制当事人订立合同,也不能任意剥夺潜在缔约人获得缔约机会的权利,藉此行政主体负有保证公平竞争的义务。另一方面,合同内容在符合法律容许的范围内,经由双方协商一致确定,从而要求行政主体在缔约阶段履行充分协商义务。在协商过程中,还对行政主体提出全力协助的要求,进而保证相对方作出缔约与否的决定,是以掌握充足信息为基础的。

二是公共利益与个人利益的协调。虽然公共利益的实现是缔约的首要目的,但此种考量须在合理限度内,发生冲突时个人利益也并非一定为公共利益让步。例如法国行政合同理论核心是公共利益居于优越地位,但从平衡相对人利益的角度又创立了“经济平衡原则”,以便使两种利益获得较好协调。这种制度设计也表明,优益权并非一种没有对价的权力,其不能颠覆合同平等原则。先合同义务正是将缔约阶段行政主体对相对人负有的义务明确化,从而防止其以公共利益为借口,任意变更合意或终止缔约过程。当牵涉公共利益,合同确实无法成立或继续磋商时,亦负有补偿或赔偿的责任化义务。以“益民公司案”为例,市计委在益民公司燃气经营权未被撤销时,发布法人方案属程序违法,而且招标方案中委托投资公司介入项目运作,违反政府禁止经商的规定。二审法院虽认定相关文件违法,但并未撤销合同。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定,为了避免给公共利益带来重大损失,通过判决确认行政行为违法,继续维持原行为效力,但责令被诉行政主体进行赔偿,以使各方利益均得到保障。这时确认违法以及作出赔偿的依据,是行政主体对缔约阶段义务的违反,即使因公益维持合同缔结效力,也不得忽视潜在缔约人相应权益的保护。

通过以上分析可知,行政合同的行政性和契约性并非对立关系,而是存在交叉重叠,互为补充且彼此牵制,先合同义务正是平衡行政合同二元属性需求的有效方式。一方面行政主体需要遵循法律规定依法订立合同,对合同缔结进行审查,将涉及公共利益的合同相关事宜向公众公开告知,并且保障社会公众对缔约阶段的参与及监督;另一方面又必须保证缔约相对人合法权益,使合同缔结合乎公平竞争的要求,为公共利益对缔约事项进行变更时,也应有相应的补救措施。


二、先合同义务是弥补合同缔结理论缺陷的途径

(一)对缔约阶段合理定位的推动

作为行政合同行为的初始阶段,目前行政合同缔结过程并未受到足够重视,主要源于两方面原因:一是行政合同理论体系并不完善,研究尚未细化到合同缔结阶段;二是合同缔结阶段具有一定的复杂性,其不仅是合同成立前的一个阶段,往往还涉及到诸多具体行政行为的发生。这就要求我们对缔结过程进行合理界定,从微观和宏观两个层面对其进行分析,从而保证合同成立进而得以顺利履行。

在宏观层面,行政合同缔结过程对于整个行政合同过程而言,具有重要价值。作为建立行政合同关系的首要步骤,行政合同的缔结涉及双方权利义务的均衡配置,并直接影响合同成立与生效。因此对缔约过程的合理控制,将有助于履行中潜在风险的提前化解。先合同义务正是规范缔约程序的有效手段,未经妥善履行将会造成公共利益及个人利益的损失。一方面,如果缔约时行政主体未尽到告知、说明的义务,将可能导致缔约人产生认知偏差,从而作出与本意不符的缔约决定,或造成不必要的缔约支出,此时合同成立也不会导致缔约责任的消灭。另一方面,一旦行政主体未能确保公平竞争状态的实现,极可能在合同成立后,双方就缔约阶段的遗留问题陷入纠纷,甚至对合同履行构成阻碍。在此以一个投诉案例进行说明:某工贸公司认为,某省教育厅采购康复训练及医疗设备时,招标文件条款具有倾向性和排他性,且未按规定的评分标准进行评分,中标方提供的设备亦不符合要求。经过调查研究,某省财政厅认定招标文件存在不合理条款,违反《招标投标管理办法》第21条不得“含有倾向性或者排斥潜在投标人”的规定,责令重新开展采购活动。在此案中,行政主体违反了保证公平竞争的义务,由于已造成损害结果,即使合同履行完毕,受到侵害的利益相关人同样可以因其缔约阶段义务履行不当而申请救济。因此,行政主体对先合同义务的违反最终造成缔约无效的结果,并增加了缔约成本。

在微观层面,应将合同缔结过程视为一个整体,置于行政合同行为过程中去考察。正如盐野宏所言“在现实的行政中,通常是多个行为形式结合使用。不将宏观过程置于视野,则无法整体把握行政法现象,以及认识个别行为的法效果。”由于行政合同尚未成立,契约性相对较弱,行政主体所负担的义务与责任,主要源于行政性的要求。从某种程度上,缔约双方是行政执法者和相对人的关系,可能涉及行政许可、行政处罚、行政强制等多个具体行政行为的实施。这就导致理论研究往往将视野局限于对某一具体行政行为的探讨,而忽视了合同缔结的整体性价值。如果从先合同义务的角度出发,对合同缔结阶段进行整体把握,诸多涉及行政合同的争议可能会由此产生新的依据,甚至导致不一样的处理结果。实践中大量行政合同纠纷,表面上发生争议的不是缔约问题,而是行为合法性问题,在“赵斯明案”中,法院判决区国土局行政许可违法,原因在于其与第三人签订出让合同超越职权。本案虽为行政许可案件,但同样属于行政合同案件,行政主体具有不得违背权限、不得滥用职权的义务,违反此项先合同义务而导致合同无效。需要说明的是,行政合同中的缔约责任与私法中范围不同,可以解释为行政主体与相对人在缔约过程中,不履行法定义务而须对相对方承担的责任,其中囊括行政责任。可见将行政合同缔结争议作为诉讼事由,在责任承担的全面性上优于具体行政行为争议,从而使得相对人发生于缔约阶段的一切利益损害,均能因行政主体违反先合同义务这一事实得到弥补。

(二)对合同缔结过程的方法论效用

先合同义务理论的建立,最终服务于行政合同缔结阶段的系统化建设,同时最大限度上消除合同履行过程中可能出现的阻碍,也符合程序信用和程序经济的要求。与其说引入先合同义务这一概念的目的是确立行政合同中先合同义务理论体系,不如说是为了解决法律对缔约过程拘束不足这一现实问题。其不仅是一个存在于缔约阶段的理论要素,更具有一定的方法论意义,在这一点上,我们可以与行政过程论进行类比。

一是先合同义务作为一种保护手段,强化了对全体利益相关人权益的保护。行政过程论的考察方式要求综合考虑行政过程中所有主体的利害关系,这一点与先合同义务如出一辙。行政合同作为包含有公法性因素的特殊合同,其涉及的利益主体不仅限于双方当事人,还涵盖了其他潜在缔约人,以及自身权益与缔约相关的社会公众。日本已突破局部性考察,开始关注传统行政关系之外的利害关系人,例如原子能发电设施建设许可时的附近居民、公共收费认可中的利用者等。因此单纯依靠合同权利义务规范进行规制,一是无法对合同成立前的权益侵害给予充分保护,二是忽视了合同缔结对其他利益相关人的影响。而先合同义务的提出,使得以上两个问题得以妥善解决,一方面,作为缔约阶段的法定义务,其不受合同成立与否的干扰,对于优益权的管控具有稳定性;另一方面,行政主体所承担的先合同义务不仅面向最终与之缔约的相对方,更是将潜在缔约人、社会公众等考虑在内。例如考虑到特许经营协议一旦撤销,将影响区域居民冬季采暖,因此协议虽然签订程序违法但依旧保留。具体而言,行政主体须为潜在缔约人提供一个公平竞争的环境,不得在选择标准的制定上有不合理倾斜;同时还应组织公众参与到合同缔结过程中,吸纳公众意见并接受监督。

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【编辑:杨昊一