二是先合同义务作为一种联结工具,将各个孤立的行政行为串联成一个整体。湛中乐教授在行政过程论研究中指出,“现代行政法学的问题解决应从行政过程入手,将主体、行为、价值、制度等要素,置于同一系统中整体研究”。可见先合同义务的提出,一定程度上满足了对缔约过程整体考量的要求。将义务履行作为切入点,不仅专注于缔约过程中行为合法性、合理性问题,更关注合同整体性价值。将缔约双方及利益相关人、具体行政行为,以及所遵循的原则、程序性制度贯穿起来,置于行政合同体系中综合考察。这种思维转向,使得相对人在行政行为中的价值被放大。更重要的是,这种联结将原本独立研究的要素进行整合,使其成为缔约的各个环节,相互关联并产生影响。诸如,合同成立以获得许可证或审批通过为前提,产生行政许可行为等。对这些行为单独考察,只能产生针对于某一行为的考察结果,而先合同义务作为缔约阶段从始至终必须履行的义务,在公开、公平、告知等方面提出统一要求,具有保证行政合同合法缔结的同一价值目标,在各具体行政行为中均能得到印证和落实。 三是先合同义务作为一种控制途径,推动了缔约阶段平衡模式的形成。权利义务关系原本是控权论探讨的话题,但缔约阶段先合同义务的引入,使得这一讨论出现向平衡论发展的趋势。一方面,传统的控权论通过独立司法权对行政行为予以审查,并为保障个人自由而尽可能排斥自由裁量权。而平衡论强调相对人的参与,以及行政主体程序性义务的履行,通过双方交涉、博弈共同完成行政行为。先合同义务的引入不仅间接承认了优益权存在的必要性,而且对其行政性与契约性加以平衡,通过承担告知、协商、说明理由等一系列义务,以保障双方合意的实现。另一方面,先合同义务的提出改变了传统研究中仅注重合同缔结结果的弊端,开始着眼于缔约过程中的义务履行问题。传统控权论将结果作为判断标准,而忽视了对行政过程的控制。对于行政合同而言,时常会出现合同成立并生效,但缔约时存在违法因素的情况。例如“南宁叶之风案”中,虽然法院最终认定招标结果合法,但同时指出评审抽取时间、评审委员会构成等事项上,存在不严格执法现象。而先合同义务的引入正是将目光聚焦至缔约阶段的义务履行,一旦出现问题即产生相应的先合同责任,相对人及利益相关人有机会通过质疑、投诉、行政复议、行政诉讼多种救济途径,提出维护其合法权益并弥补损失的主张。无论主张最终是否得到支持,至少为其行使请求权提供了规范依据。
三、先合同义务是完善义务制度体系的手段 正如美浓部达吉所言“契约若可解作'因双方同意而发生其所冀求之法律效果的行为',则公法区域中亦不乏其例。”由此可知,与其说先合同义务的引入是行政法领域对私法概念的借鉴与迁移,不如说是行政合同制度体系自我完善的必然要求。目前对行政主体义务的设定,基本可以归纳为以下几种:依法履行合同的义务,兑现其应给予相对人优惠或照顾的义务,给予相对人损害赔偿或补偿的义务,依合同规定给付价金的义务。可见行政主体的义务设定简单笼统,并且甚少涉及合同缔结。因此,先合同义务作为一项专属于缔约过程的法定义务,其性质具有一定特殊性,应将其作为专门对象进行系统化研究。 (一)对缔约双方权力与权利配置失衡的纠正 由于公法人掌握着与共同利益相联系的权力,其优势在订立合同的全过程中表现出来;两种意志协调一致,也以法律上的不平等为基础。保持这种不对等是必要的,行政主体主导地位的确立,是为了保证特定行政目的的实现。但从某种程度上,合同双方的地位又是平等的。行政主体作为缔约一方,集自我规制与合同外管理权力于一身,这种特殊现象在私法合同中不会出现。因为有法治的刚性外壳,以及行政主体“有求于民”的被动需求,反而导致行政合同缔结时最可能出现平等现象。即使双方权力与权利的不对等存在必然性,也不影响寻求其配置合理性。如果片面强调行政主体优势地位,将可能暴露权力滥用、损害相对人利益等弊端。而目前缔约双方权力与权利配置明显失衡,主要表现为对行政主体的义务性规制缺失,部分行政合同的法律规制密度较低,且难觅具体标准。例如,政府特许经营合同作为行政性较强的合同类型,暂时缺少专门单行法的规制,只有《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这一部门规章作为依据,对特许人的义务履行也缺乏具体要求。特别是在合同缔结阶段,由于行政合同尚未成立,并不存在约定义务,相对人只能依据法定义务的设置,以保护自身合法权益不受侵犯。为了确保行政管理目标的实现将公共利益的优先满足作为权利义务制度设计的基点无可厚非,但相对方的利益实现,应作为权利义务配置的第二层次,否则将降低公众参与到行政合同缔结的积极性。目前关于依法缔结合同的义务履行方面,仅笼统要求行政主体遵守法律优先及法律保留原则,并未将利益相关人保护作为出发点。以《汕头市行政机关合同管理规定》为例,第23条关于合同签订前法律审查的规定中,涉及适当性内容的是否采纳,由合同承办部门自行决定即可,这也反映了合理性审查尚未得到立法上的普遍承认。而先合同义务引入的价值,就在于将缔约阶段零散的义务性要求进行整合,从而形成完整义务理论体系,并对“依法缔结”的内涵作出具体界定,明确行政主体所承担的各项义务,实现缔约双方在法律适用上的平等。 (二)对行政主体义务责任规制的调整 除了行政合同缔约双方的权力与权利配置存在问题,行政主体自身的权力与权利设置也不尽合理,其优益权的行使具备充足法律依据,而与之相对应的义务与责任却未在行政合同制度中予以明确。正所谓“掌握权力的人必须受到法律制约,并服从于法律的强制力”,由于理论与实践向来对行政管理目的的实现格外重视,相关保障措施已然足够,甚至权力扩张、滥用的现象时有发生,因此就更要重视行政主体的义务配置,从而使利益相关人的相应权利得以实现,方能符合现代行政法发展的要求和趋势。目前对行政主体义务体系构建的忽视,主要存在以下两方面原因: 一是有学者认为权利和义务为对应关系,只要对相对人权利加以规定,自然可以倒推出行政主体的义务。以上观点虽符合学理,但在行政合同实践中或遇障碍。一方面,在行政法领域,不同于私法中权利义务的一一对应,行政主体与相对人各自承担着不同的权利义务,其权利行使和义务履行有时是单方面的,有时则是多方面或相互重叠的。目前相对人权利可概括为以下几类:公平对待权、获得报酬收益以及相应优惠的权利、获得赔偿或补偿的权利,这些权利侧重于经济性保障,而行政主体在缔约阶段应向相对人及利益相关人承担的告知、说明、保密、协商、保证公平竞争等多项具体义务及原则性义务,仅能与表述笼统的公平对待权勉强对应,至于组织公众参与、公开等义务,却难以找到与之呼应的权利,这是由于此类义务的受体并非缔约人。由此可见,现有对相对人权利的保障不足以倒推出行政主体的全部义务,且无法涵盖面向其他利益相关人设定的义务,故行政主体义务确定化是有必要的。另一方面,按此种观点,为行政主体施加义务相当于赋予相对人权利,则行政主体作为缔约主导方,其主动履行先合同义务,较之相对人主张权利更易落实,并且合乎提高行政效率的要求。 二是有学者认为行政主体的优益权中同样包含了义务性要求,美浓部达吉将其表述为“若权利观念含有'因对方之利益而受的意思拘束'要素,则公法关系的权利义务带有‘相对的’意义”。余凌云教授以土地使用权出让合同为例,认为政府对土地使用是否按合同规定开发、经营土地有权进行监督,这种权力本身带有须为公共利益而合法、正当行使的拘束。必须承认的是优益权为维护公共利益而存在,一定程度上体现了义务意涵,这种认知是正确的。然而在上述土地出让合同中,政府的监督权如未能正当行使,对待相对人过度苛刻或者存在包庇现象,都会导致相对人权益和社会公益的损害,更难以保证义务性要求的实现。可见这种隐性的义务设置远远不够,不予遵守缺乏明确的追责依据。应当说,行政权力自身包含着内在的义务性界限,一旦超越便成为一种非法行为或违法行为。但这种义务性界限必须以义务概念的形式明晰化,而不能仅停留在理念之中。一方面,先合同义务是对权力行使加以规制的有效手段,另一方面,先合同义务的违反是缔约过失责任产生的必要前提,通过对行政主体应当承担的义务加以明确,才能使其缔约阶段的责任追究有章可循。