(三)对行政主体优益权行使的牵制 目前关于合同缔结阶段的权力控制,主要存在两种方式:一是通过法律原则的指引进行限制。将目前学界观点进行整合,可以发现双方当事人在缔约时,需要遵循依法订立、诚实信用、公开、平等、竞争等原则,这些原则构成了缔约合法性与合理性的判断标准。但原则性依据相对抽象,一旦违反难以作为具体申诉依据。二是借助由原则衍生出的一系列程序性制度进行限制,为行政主体增加程序负担。程序负担均衡的实质,是“抵消实体法律地位优势,避免当事人实体权利差距的绝对化”。行政程序规范将行政主体确定为程序义务人,从而对其缔约行为加以控制,具体表现为听证、公开、说明理由、回避等一系列制度的制定,这与先合同义务的具体履行要求具有一定的相似性。例如听证制度的设立,为履行组织公众参与义务的提供渠道;职能分离制度、回避制度是维护公平竞争义务的制度化要求等。 应当认识到,合同缔结本身蕴含着对义务的自觉履行,因此履行先合同义务不仅是法律的要求,更是双方在自愿缔约基础上达成的共识。对于权力控制而言,强力不能成为行政主体服从的论据。在权利义务合理配置的基础上,行政主体以义务履行的方式表明主动接受对其权力行使的控制,而且这种控制是内部系统的自我控制。由于部分学者认为实体性保护应控制在一定限度内,否则容易使行政合同的灵活性优势消失殆尽,因此未将先合同义务作为切入点,但作为合同基本要素之一,先合同义务不应在法律规范中语焉不详。仅借助于其他概念或制度中的义务性要求进行间接规制,无法充分体现其在权力控制上的效用。先合同义务的明确正是对缔约阶段义务体系的整合与补充。 一是必须承认“程序本身无法保证结果的正当性”,实体性保护更加直接。一旦制度本身有疏漏或者执行不严格,程序性保护则不足以保障权力正常运行。例如《价格法》第23条使价格听证适用范围明确且具有强制性,而其他听证的举行则相对随意。而且听证一般由行政主体自行组织,容易流于形式。此外行政主体违反程序不能作为提起行政诉讼的理由,除非因此造成实质损害,这显然不利于相对人及社会公众的权利救济。而将行政主体违反先合同义务作为行政责任产生依据,较之程序违法在责任认定上更为直接,以此种方式控制权力行使具有较强的可行性。而现有的程序制度可以作为先合同义务的制度衔接,为先合同义务体系的确立提供规范依据。 二是程序制度的设立以合同缔结原则为依据,原则包括实体性原则和程序性原则,但是制度却仅停留在程序性层面。虽然义务设置属于实体规范范畴,但其同时涉及对行政主体的实体性及程序性义务要求。就先合同义务而言,其所包含的内容,较之缔约程序控制更为广泛,例如,充分协商义务、保证公平竞争义务等先合同义务,经由民事合同中的先合同义务发展而来,义务要求具有复合性,并非能够单纯依靠程序性规范加以规制;而公开义务、保障公众参与义务等程序性义务也不是孤立存在,通常以正当程序原则为基点的先合同义务群的形式出现,程序性要求更为严格。需要注意的是,行政程序之所以为行政合同制度所倚重,原因在于其通过课加行政主体程序上的义务而赋予相对方权利。由此可知,学界已有意识,程序制度的设置是为行政主体设立程序性义务的表现,从制度层面起到增加义务负担从而限制权力运行的功能,间接承认了义务对于权力控制的价值。然而,此类程序性义务,以制度形式而非义务形式存在,并未正式成为义务体系的组成部分。虽然一定程度上产生了设置程序性义务的效果,但是义务概念本身的存在价值无法为任何制度所替代。 三是义务本身具有非穷尽性,先合同义务不仅是具体法定义务的列举,同时也包括法律只作原则性规定的抽象义务,例如不得滥用职权、不得隐瞒缔约能力等消极义务的规定,客观上保留了一定的自由裁量空间,并未阻碍行政合同的灵活性优势的发挥,而是对合同灵活运用的界限加以明确。同时先合同义务的抽象性也对行政主体行使权力提出了更高要求,从某种程度上可以说,不履行法定的义务也属于越权。 简言之,先合同义务体系的确立,既是对权力滥用的事先防范,又能起到程序保障的效果。传统的行政权力控制方式相对被动,而先合同义务理论的建立,是从根本上寻求实现缔结双方权利义务的配置平衡,突出了合同的合意性特征。行政主体通过自觉履行义务,形成对权力的天然制约,这种控权方式与现代行政管理的需要相吻合,更有利于平等、能动的新型行政关系的建立。
文章来源:《理论学刊》2022年第3期