(二)理论争点及其表现
以上三种论断均表现出保护自动化行政中相对人程序性权利的积极态度,不过,在保护限度上各有差异,亦即在价值取向、路径选择、具体化形式等方面各有侧重。
1.价值取向:对形式合法性与实质正义的不同衡量
既有学说均以行政行为正义性为出发点,但在价值目标上各有侧重。“嵌入式保护论”要求在行政过程中引入技术控制机制,补正程序缺陷,以技术为辅助同时追求程序正当性和算法公平性,其基本取向是在兼顾形式正义的前提下更强调实质正义。“无差别保护论”则强调行政合法性源于统一程序规则的普遍适用,认为在现有程序框架内,通过解释规则实现程序性权利保护。“阶段性保护论”立足技术运行的阶段性特征,主张结合各环节的技术风险实现分层保障,避免过于侧重程序正义而忽略实质正义。概言之,在正义价值的维度上,三种论断的核心分歧在于形式合法性是否足以保障相对人的程序权利。如果验证为否,则在何种基础上进一步关注实质正义并调整程序规则。因此,理论争点的本质在于“形式法治”与“实质法治”之间的角力,前者追求规则稳定性,而后者强调结果回应性。
2.路径差异:技术嵌入与传统规则适用的争议
针对相对人程序性权利的实现路径,三种论断亦存有差异。“嵌入式保护论”主张将程序价值与技术手段结合,通过增设新型权利与技术性正当程序来制衡技术滥用,并以技术辅助权利实现,从而提升算法公平性、透明度及救济效果。“无差别保护论”则强调程序性权利保护规则和方式的系统性,认为行政程序规则的普适性,应当无差别适用于自动化场景,保证行政相对人享有同等权利。与前两种学说相异,“阶段性保护论”在实现路径上表现得更为精细,提出应根据自动化行政的不同技术阶段,分别适配相应的程序性权利保障措施,调和行政效率与权利保护的矛盾。可见,三者的理论争议主要集中在相对人程序性权利是否需适应技术环境的变化而向外部重新获取新的程序正义,抑或向内部原有的传统正义中解释出新的意涵。
3.规则差异:规范主义保障机制抑或功能主义建构规则
前述论断均认同以相对人程序性权利维护实体权益的基本立场,但在具体规则安排上各有侧重。“嵌入式保护论”主张通过技术手段积极抵御自动化技术对相对人程序权利的消解,确保相对人程序性权利与自动化行政相匹配。不过,这容易造成自动化行政与传统行政之间程序性权利的差异扩大。与之不同,“无差别保护论”认为相对人程序性权利的本质和状态并未因自动化技术而质变,主张规则适用和权利保护的逻辑一致。相较前者,“阶段性保护论”更具灵活性,强调程序性权利的分阶段调整,认为不同技术运行阶段需要不同程度的权利保护,主张在不动摇整体秩序的前提下优先调整与相对人利害关系较大的程序事项。不难看出,三种论断的理论争点在于是恪守规范主义的统一性保障机制,还是选择功能主义的差异化建构规则。
二、“嵌入式保护论”的问题及其解释
“嵌入式保护论”通过技术嵌入正当程序以保障相对人程序性权利,这一路径虽可强化程序的可执行性,但若设计不当,也可能产生风险。作为应对,域外学者提出了“技术性正当程序”的理念,并在我国学界得到一定的理论回应与发展。“技术性正当程序”可视为“嵌入式保护论”在自动化行政场景中的具体化形态。其要义在于借助算法可解释性、可审计性与可质疑性,将告知、陈述申辩、说明理由等核心程序要素,以可检验、可追责的方式嵌入系统运行,使程序正义通过技术途径落实为代码化、证据化、可核查的制度保障。由此观之,“技术性正当程序”实际是“嵌入式保护论”的内容延展和规范化升级。不过,这一路径在实践中也存在过度依赖技术的权利异化隐忧。因而,有必要进一步省思“嵌入式保护论”的法治风险。
(一)“嵌入式保护论”的既有问题
1.行政正当程序弱化
诸如“法即程序”“法治就是程序之治”是现代行政法治的重要观点之一。然而,自动化技术重塑了行政行为模式,其运行逻辑由计算机可读的执行程序组成,行政行为逐渐呈现“程序代码化”“代码即法律”的景象。以深圳“秒批、秒办系统”为代表的实践,通过在线系统复现审批流程,使行政主体与相对人的沟通被降格为算法“跑模型”的环节。不仅如此,“嵌入式保护论”在原有行政程序中持续嵌入技术救济,使救济程序也呈现代码化倾向,相对人程序性权利也越来越依赖技术手段才能实现。若缺乏全过程留痕、可解释与可质疑等技术性正当程序机制,这种嵌入既难以被外部审查所捕捉,也削弱了程序的实际效力。结果是,行政程序在运行和救济两个层面均受到算法编译的干预,出现被虚化甚至被部分替代的情形,相对人程序性权利的自主实现能力随之被削减。
2.新型权利虚化
一个不可忽视的问题是,“嵌入式保护论”的落地难题。即便其间接赋予了相对人“算法解释权”等新型程序性权利,但这些权利的规范根基与行使边界尚不清晰。现有《政府信息公开条例》确立的行政解释义务、《行政处罚法》赋予的陈述申辩权,以及《个人信息保护法》第24条关于自动化决策拒绝权的规定,固然可以作为相对人程序性权利的法律依据,但现行规定多停留于原则层面,缺乏具体的适用条件、举证责任与程序启动标准。在制度运行上,新型权利还同时面临备制度、技术、实践三类困境。在救济程序或司法审查中,算法解释多停留在模型参数和数据逻辑的披露层面,相对人仍需自证损害与因果链,举证难度极高。在技术层面,行政机关往往以商业秘密、公共利益等为由限制算法全量公开,相对人主张的算法解释和算法拒绝实难奏效。在实践层面,虽有欧盟《通用数据保护条例》第22条为个人提供自动化决策拒绝权的规范实践,但成员国普遍反映执行率低、证明困难、救济路径模糊,同样印证了新型权利的实现困境。
由此可见,如不能尽快通过专门立法明确权利的性质、启动条件、举证责任及冲突协调机制,这些新型程序性权利仍无法具化。况且,“技术性正当程序”固然可在前端提出算法解释、记录留存和第三方审计等要求,但若缺少明确的规范支撑和现实操作指引,反而会进一步放大权利虚化的现实风险。
(二)“嵌入式保护论”异化的因由
1.技术治理趋势对程序性权利的侵蚀
“嵌入式保护论”将技术治理手段放置于格外尊崇的位置,重构了以正义和人本价值为追求的权利保护理念。在这一背景下,自动化行政将程序规则转化为可计算、可预测的技术参数,程序性权利随之发生异变:其一,传统程序法预设的知情权、陈述申辩权等事中防御权利,在“输入一输出”的算法闭环中退化为被动接受结果的事后纠正权。其二,以平等对话为基础的行政参与机制被单向度的数据采集与算法评估替代,相对人丧失程序表达空间。其三,算法黑箱阻却说明理由功能,行政决定的正当性基础从“过程正当”滑向“结果可信”的唯结果论。
这种技术治理范式对程序性权利的侵蚀,反映出程序正义面临被工具理性替代的风险。客观程序正义所代表的客观公正和独立判断,被简化为算法运行的最优路径;主观程序正义所提倡的公正确信和信赖保护要求,被降维成界面友好度等表层体验,技术手段在一定程度上取代了相对人原有的监督异议地位。进一步来说,当行政机关将“算法符合要求”等同于“程序正当”时,传统行政程序中蕴含的法定、参与、裁量等核心要素,正在被技术系统的可计算性消解,因而产生了“技术智慧”压倒“人类判断”的程序正义危机。这有待通过法律规范与技术方案的双向调适,恢复“技术赋能”对“权利制衡”的辅助功能。
2.程序性权利实现的技术依赖
“嵌入式保护论”下,程序性权利的实际效果并不取决于相对人是否有意愿行使权利,而取决于其对算法技术的理解能力。一方面,相对人对行政算法的决策结果提出异议本属程序性权利的应有之义,但在算法隔离和黑箱特征的影响下,相对人无法自行核实决策是否恰当,只得求助于嵌入式的技术性救济机制或专业人员的协助,此为权利实现的技术依赖。另一方面,执法者在操作算法系统或面对相对人质询行政决策缘由时,如自身缺乏技术解释能力,同样需求助专业人员或自我学习才能正常履责,此为义务履行的技术依赖。对此,“技术性正当程序”虽强调人工介入和记录留存,但其运行同样受限于算法黑箱与专业壁垒,无法实质改善双向技术依赖。