与“无差别保护论”相比,“全过程保护论”更具精准性和适应性优势。一来,“全过程保护论”反对“决定一执行”的机械行政程序,转而根据“三阶递进”逻辑,注重不同环节的相对人权能配置,力求实现精准防控。而“无差别保护论”更关注行政程序的标准化,对自动化行政与传统行政的差异性关注不足。二来,“全过程保护论”强调对相对人程序性权利保护进行前瞻性和全局性制度设计,追求权利的实质保护。而“无差别保护论”易满足于自动化行政中形式要件的完备性,而忽视沟通有效性等实际问题。
有别于“阶段性保护论”,“全过程保护论”更具法治逻辑上的连贯性和权利保护的系统性。一方面,“全过程保护论”将行政行为视为有机整体,强调正当程序的独立价值,提倡不同环节权利保护的协同性,而非如“阶段性保护论”中受到技术逻辑替代法治逻辑的困扰。另一方面,“全过程保护论”主动构建“三阶递进”的跨阶段程序风险应对机制,突破局部优化思维,从而规避“阶段性保护论”区分不同阶段和分开保护的误区。
综上,相较于“嵌入式保护论”,“全过程保护论”并非单纯依赖技术嵌入来弥补程序漏洞,而是通过制度化安排确保程序性权利在事前、事中、事后的持续性保护。相较于“无差别保护论”,“全过程保护论”在尊重程序统一的同时,更强调形成差异化、精准化的权利保护体系。相较于“阶段性保护论”,“全过程保护论”避免了权利保护碎片化的弊端,通过跨阶段的制度设计与责任衔接,确保权利保护的体系完备。所以,“全过程保护论”并非是对前述三种理论学说的简单整合,其优势在于可以兼容多维度、多场景下的权利保护需要。
(二)“全过程保护论”的实现路径
1.健全立法倾斜性保护机制
第一,充分解释现有程序性权利要素的制度功能以容纳新的权利形态。在自动化行政情境下,知情权、陈述权、申辩权等传统程序性权利仍具有现实意义,新提出的权利概念宜被定位于现有权利在数字技术中的投射、再现,以减小立法滞后性、提高权利的技术适应性,并限制数量冗余。
第二,明确自动化决策拒绝权或异议权的倒逼功能。当前不少行政主体通过智能助手承接相对人诉求,虽突破了传统窗口仅在工作时间响应的限制,但反馈多为人机自动回复或者工单记录,既难以及时化解程序性权利困境,也难以形成与行政主体的实质沟通,程序性沟通权利因而流于形式。针对这类情形,欧盟《通用数据保护条例》第22条和我国《个人信息保护法》第24条均确认了相对人对自动化决策的拒绝或异议权,但相关规定缺乏可操作的程序设计,更多呈现价值宣示色彩。况且,在当前“自动化决策拒绝权”与“保证决策的透明度和结果公平、公正”的制度框架下,相对人的自力救济难以证明自动化决策是否满足这一要求,而往往通过借助传统行政程序形式要件的合法性加以阐述,这又与个人信息处理的要件不匹配。因此,有必要在立法中直接明确自动化决策拒绝权或异议权。相对人可直接向行政机关主张决策无效,倒逼行政机关回溯和检视相对人程序性权利保护程度。不过,该权利赋予和立法完善应当充分考虑现实迫切性需求,以及现有权利谱系无法解决行政争议的情形,否则,不得随意创设。
第三,推进程序性权利立法精准保护和构建立法动态调整机制。首先,健全立法精准保护机制。精准保护要求充分考量不同自动化行政应用场景下的技术特性与法律风险,并在传统正当程序理念的基础上,构建具有适应性的程序性权利规范体系。例如,交警非现场执法中程序正义更看重相对人的异议表达权利;而在“秒批、秒办”等场景下,程序性权利保护则需以决策的可解释性与事后纠正为肯。其次,构建立法动态调整机制。动态调整性强调需求性立法应当具备适应性与前瞻性,这要求健全定期评估制度,地方人大和有立法权的行政主体应当对程序性权利保护条款实施情况进行定期评估和及时调整。同时,应凸显权利保护的可选择性。相对人程序性权利不宜完全受制于技术流程,而应在具体场景中从“人机协作”视角作出安排,包括为相对人提供通过人工渠道行使权利的选择。
2.重构侧重于程序性权利的执法保护制度
第一,健全面向相对人程序性权利保护的行政解释机制。“全过程保护论”下的行政解释,不再局限于对抽象规范的阐释,而是要求在自动化行政的启动、运行和作出最终决定的各个阶段,向相对人提供可理解、可回应的程序信息。与仅在原有行政程序中对技术进行局部调适的做法不同,此处的行政解释同时涵盖事前的信息披露、事中的互动沟通以及事后申诉、复核与救济安排,体现出行政主体在相对人陷入“人机困境”时的主动担当。
目前,受技术隔离影响,行政主体往往难以解释自动化行政决策。算法透明并不等同于可理解性,技术表述与法学话语之间存在转换难题,单纯公开模型、代码并不能实现有效监督。因此,自动化行政中的行政解释机制需要行政主体在可理解性和可解释性方面作出更细致的制度安排,以提升相对人自我救济效率。对此,“全过程保护论”下的行政解释应遵循高效便民原则,并且应当实现三元分层式建构:一是,健全解释责任制度。算法解释应遵循外包不外责的宗旨,即行政主体即便将技术开发环节委托第三方完成,仍需作为唯一责任承担者,以避免责任悬空。二是,构建面向相对人的直观解释机制,通过自然语言生成、可视化界面等手段,将复杂算法逻辑转化为易于理解的提示或图示,使相对人能够把握决策依据和争议焦点。三是,建立面向专家和司法机关的技术性解释规则,要求在争议发生时提供算法文档、决策路径可视化工具和系统日志,以便复核与问责程序有效运作。
第二,在行政参与环节,完善更具实效的人工干预机制。自动化行政下的算法技术赋权,应被严格限制为辅助裁量工具,不得取代人类主体的最终判断。各国实践普遍认可人工干预作为自动化行政二次决策的重要途径,但在我国,目前对人工干预的要求多停留在对自动化决策结果的形式审核上,尚未将实际参与程度和干预效果纳入考量,存在将“人工干预”等同于“人工审核”的倾向。对此,有必要基于“全过程保护论”,构建更具实效的人工干预机制。其实现模式主要包括权利请求模式和权力层级模式。
权利请求模式强调相对人行政参与性,注重自下而上的反馈信息,其依据主要是《行政处罚法》第41条、第44条和《行政许可法》第7条、第47条等明确的陈述、申辩、听证的规定。该模式的重点在于,行政主体一方面需要提高执法人员对自动化流程和技术判断的理解能力,使其在听取相对人意见时,既能解释自动化决策依据、运行流程与个案行为之间的关系,也能具备必要的系统操作与介入能力;另一方面,相对人的参与不应被压缩为对既成决策的消极质疑,而应通过与行政主体的互动,推动对自动化行政行为的改良,防止过度依赖技术判断。在这一意义上,相对人从单纯的被动服从者转变为程序运行的主动参与者,行政主体则应在最终决定中充分反映其合理诉求。作为“二次决策”的人工干预并非必然指向重新作出行政决定,而是将相对人主观上认为不适宜交给算法决定的事项,纳入 人的程序审查与价值衡量之中,激活行政主体对自动化行政的技术反思能力。由此,“全过程保护论”下相对人有权在自动化行政的任意环节请求由人工接管行政行为,即排除自动化行政算法的潜在偏见和漏洞,并基于人的程序寻回行政正义。
权力层级模式以行政机关内在的科层制为基础,强调自上而下的层级监督。在该模式中,行政机关应当根据相对人对特定自动化系统的异议数量、比例和类型,建立常态化的统计与预警机制,并依托日志留痕、数据统合和异常参数提示,构建定期评估的算法审计体系,为上级和本级行政机关开展内部监督提供行为依据。在技术实现上,可通过规则预设、日志固化等方式保证监督过程可追溯、不可随意篡改。不过,其运作仍须以相对人程序性参与为前提,包括决策前的陈述、申辩、听证以及决策后的复议、诉讼等行为,为行政机关发现并修正算法偏差提供信号来源。在此基础上,行政机关应当在相对人提供事实材料和对系统潜在错误提出合理质疑时,从修正算法规则和回归人工裁量两条路径入手,补救相对人被压缩的程序保障与受损的正当权益。