传统司法审查模式仅聚焦于行政过程“末端或下游”的行政行为之合法性审查,难以有效应对现代行政的转型。法官受限于现有诉讼程序和法律规则,无法从行政过程角度对复合行政行为展开动态、全面考察,因而无法对被诉行政行为的合法性作出准确且完整的评价。具体而言,绝大部分法院拒绝对这种复合行政行为中先行行为的合法性进行审查,否定理由及标准“五花八门”,如“逾越起诉期限”“违背公定力理论”“不属于法院受案范围”等;仅有极少数法院基于权利救济及行政过程一体性的考虑尝试突破现有制度框架约束,采用“形式审”“证据审”“全面审”等标准或理由对先行行为的合法性作出审查。 据此,为应对行政转型过程中出现的新问题和新气象,并借此对行政转型发挥出应有的制度保障作用,传统司法审查模式有必要向“回应型法学”迈进。行政行为违法性继承判断标准从既往的纷杂无序状态向系统性与统一性的整合转型,精准地契合了“回应型法学”理论发展的内在要求。此标准的构建旨在确立一个合理且普适的判断框架,它以行政行为的合法性审查为基础,兼顾复合行政行为中先后行为间的关联性,审慎权衡不同标准背后的价值与理论冲突,正是传统司法审查模式对现代行政变化作出的深刻反思和理性调适。 (二)同案不同判现象的激增与司法正义的实现 “同案同判”作为现代法治的基础,最直观地反映了人们对司法正义的追求,是衡量司法是否公正的重要标准。前述司法样态已表明:现有违法性继承判断标准显著失范,各级法院裁判立场分歧明显,“同案不同判”现象频生,严重削弱了司法的稳定性和权威性。法院无论是出于相对人权利救济目的肯定违法性继承,抑或是基于维护法的安定性与权威性的目的否定违法性继承,在当下均具有现实意义。但这不意味“司法正义”得以实现,多元化的判断标准反而加剧了“同案不同判”,因为从某种角度来看对某一案件法院作出两种截然相反的裁判结果均可被认为正确,这显然是不合理的。人民群众对公平正义的感受往往是从每一个具体司法案件裁判开始的,若“同案不同判”现象频发,将严重侵蚀社会公众对司法公信力的信赖基础,削弱公民对公平正义、法律权威和法治秩序的信念,最终动摇法治社会的价值根基。 如果说行政行为违法性继承判断标准不一是违法性继承案件“同案不同判”的根源,那么建立统一的判断标准便是实现司法正义、保障相关案件“同案同判”的有效路径。在法治发展的历史进程中,“形式正义”旨在维护法的权威性和安定性,与“实质正义”意在强调法官自由裁量以实现个案正义,逐渐成为实现司法正义的两项重要价值目标。每个历史时代均面临着紧迫且亟待解决的治理命题,两种司法价值目标的生成与存续皆有其现实根基。司法是一个复杂的过程,杂糅着形形色色的要素,交织着种种复杂的关系,两种价值目标在这一过程中常被二元对立甚至割裂起来对待。当下中国,传统道德与多元价值并存,人们对司法正义秉持着开放性的多元立场,摒弃了过去“非此即彼”、追求绝对普适主义的司法正义实现路径。在违法性继承问题上,判断标准从多元走向统一,意味着对形式正义与实质正义的平衡,为法院公正裁判提供了度量衡,契合新时代人们对司法正义的追求。 (三)违法性继承问题的涌现与审判效率的提升 随着现代社会的发展,社会结构急剧变迁,传统依赖血缘、地缘和业缘关系建立的社会关系网络逐步瓦解,社会形态逐步从“熟人社会”向“陌生社会”转变。在市场机制、货币流通以及网络媒介等因素的作用下,社会关系呈现出复杂化、多元化与网状化的特征,利益格局分化明显,矛盾冲突随之激增。与此同时,公众的权利意识日益觉醒,越来越多的人倾向于通过司法途径解决纠纷。在此背景下,效率在司法中的功能逐渐凸显,成为司法体制构造中的重要因素。当前,我国正处于社会转型攻坚期,矛盾交织叠加导致大量案件持续涌入司法程序。自2004年“沈希贤案”中最高人民法院首次将违法性继承理论引入裁判说理,到2017年入选指导案例88号的“张道文案”,再到2018年“饭垄堆案”引发广泛关注,一系列典型案例印证着违法性继承问题在我国司法实践中的高发态势。然而,司法资源的人力、财力、物力等方面均存在有限性,任何司法活动不存在交易成本为零的情形,倍增的诉讼需求与司法资源的有限性之间的矛盾日益尖锐。为缓和二者间矛盾,传统司法理论中单纯追求公正的价值取向逐渐式微,效率已然成为我国司法改革所追求的重要价值目标之一。 近些年,违法性继承问题在行政诉讼领域频发,但因缺乏明确的法律规范指引,司法实践中违法性继承判断标准混乱不一,不仅陷入“案结事不了”的实践困境,更衍生出“连环诉讼”“程序空转”等次生问题,加剧了司法资源紧张,严重掣肘审判效率提升,与司法体制改革目标产生制度性抵牾。具体而言,判断标准的混乱不一引发双重困境:其一,法官面对复杂案情,因缺乏统一裁判尺度,不得不在多重利益诉求间艰难权衡,既要承受当事人诉求压力,又要面对上级法院监督与社会舆论期待,决策难度陡增;其二,“同案不同判”现象频发,直接削弱了司法裁判的权威性与可预期性,诱发上诉、再审程序等救济程序的重复启动,造成司法程序无谓延长。为提升审判效率,适应司法体制改革,有必要构建统一的违法性继承判断标准。
四、行政行为违法性继承判断标准的重构 作为诉讼法框架下衍生的理论,行政行为违法性继承的根本目的在于解决行政纠纷的同时最大限度地保障行政相对人的合法权益。面对行政争议化解的实践困境,亟须建构体系化的判断标准。借鉴比较法经验,该标准之构建需遵循实体与程序双重维度:一是重视先行行为“瑕疵性”,将后续行为继承先行行为违法性的瑕疵标准下放至“一般违法”,并审慎适用行政行为瑕疵治愈制度。二是以考察先后行为间的“关联性”为中心,依据作出行政行为的行政主体是否同一以及事务职权是否相同,将关联行政行为予以类型化,并构建起关联性强度的梯度构造。三是程序上适当考虑当事人权利救济的“必要性”,在实现私益救济的过程中防止诉讼资源过度耗费。 (一)先决:先行行为的瑕疵性 在现代行政法治国家,依法行政原则作为行政法的一项基本原则,其价值内核是行政权必须依法行使,但因社会管理事务复杂、社会关系易变,行政权力的行使难以绝对完美,行政行为的“瑕疵”构成权力运行的客观伴生现象。“先行行为的瑕疵性”即先行行政行为的瑕疵程度,先行行为作为后续行为作出的逻辑起点和事实基础,其合法性直接关系到后续行为的正当性。 在《现代汉语词典》中瑕疵本意为“微小的缺点”,但在行政法上已超出其本意,“等同于‘缺陷’,并且缺陷的程度有大有小”。在德国,瑕疵的行政行为主要指错误的行政行为、违法的行政行为和无效的行政行为。日本学者则将各种违法与不当的行政行为称为行政行为瑕疵,划分为“无效的瑕疵”“应予撤销的瑕疵”和“可治愈的瑕疵”。受其影响,当前我国主流观点将“瑕疵”界定为“不当”与“违法”的上位概念,即不当行政行为与违法行政行为都属于瑕疵行政行为。尽管二者同属瑕疵行政行为,但理论上关系较为复杂,需作区分。长期以来,行政行为“不当”的内涵存在多种理解,其属合法性还是合理性问题尚存疑义。有学者指出,合法性与合理性之间是一种光谱的渐变关系,即合理性达到一定程度即为合法性问题;二者之间的分水岭随着社会发展与法律政策的变化而不断移动;当下应以“明显不合理”为临界点:未达此标准者属于合理性审查范畴,达到或超出此标准则构成合法性问题。于是“不当行政行为”可分为两类:通常指不恰当、不合理的“一般不当行政行为”,不当程度达明显不合理时,专指不合法的“明显不当行政行为”。违法性继承适用前提是先行行为至少为违法行政行为,明显不当行政行为具有较重违法性,可适用该理论;一般不当行政行为仅为合理性问题,不在此讨论范畴。