（二）区分制和单一制的局限

区分制围绕实行行为的涵摄问题形成了一套从属性解释逻辑。区分制认为，只有亲自实现了构成要件行为的人才是刑法应予处罚的“真正犯罪人”。在多人共同侵害法益时，对教唆犯、帮助犯等其他参与人的处罚属于刑罚的扩张事由，需结合刑法总则中关于犯罪成立条件的一般规定与刑法分则中具体罪名的构成要件进行规制。这种观点主要源于德国、日本等国家的刑事立法。《德国刑法典》以“正犯与共犯”为标题规定了共犯的所有形式，并以一般的要素描述之；并且，正如其第25条至第27条直接表明的那样，正犯与共犯并不处在同一层次。日本学者也认为，《日本刑法》第61条规定的“教唆他人实行犯罪者，科处正犯之刑”，是将刑法分则的“杀人（杀死他人）”这一构成要件修正为“教唆他人使之实施杀人行为”，一定程度上扩大了刑法的处罚范围。在这种观点看来，共同犯罪中，真正值得处罚的是具备刑事违法性的正犯，其他参与人作为共犯，其违法性是从正犯那里“借”来的，共犯对正犯具有从属性。

但在现代犯罪形态日趋复杂的背景下，区分制逐渐显得力不从心。首先，区分制的理论起点是形式客观说——“完全自行实现构成要件并依法对此答责者，为正犯”。为了填补面对间接正犯、共谋共同正犯等特殊形态时的处罚漏洞，区分制不得不将正犯的判断标准转向实质，“对于含有法益侵害之具体危险的行为，肯定存在正犯性”。但这一转向使得构成要件作为“定型性行为类型”的功能被逐步侵蚀，正犯的认定标准日益模糊。这就背离了其有关共犯从属性的理论，并在思考向度上开始采取单一正犯体系有关共动现象中各参与犯不法的思考方法。其次，在共犯脱离、共犯与身份、共犯的未遂等具体问题上，正犯与共犯往往需要适用不同的判断标准，维持这一差异增加了理论与实务的论证负担。最后，区分制的“共犯从属性”与我国《刑法》第29条第2款规定之间存在根本性的冲突。区分制论者试图通过将该款解释为“被教唆人已经着手实行犯罪，但‘没有达到既遂状态’”，或“从属性原则下的例外”，或“间接正犯的规定”，来消解这一冲突，但这些解释方案均与法条文义存在不同程度的张力。在笔者看来，与其勉力调和，不如承认这一规定恰恰印证了我国刑法在教唆犯的可罚性问题上采取了更接近单一制的立场。

与区分制的解释路径相对，单一制对实行行为与非实行行为的涵摄关系作出完全不同的解读。单一制认为，每个犯罪参与行为都属于有意识的共同行为的有机组成部分，判断某一行为是否应受刑罚，关键在于该行为的法益侵害性。谁的行为和法益侵害有因果关系，谁就应该为法益侵害的结果负责。也就是说，对参与者定罪的前提是要求参与者的参与行为与危害结果或者侵害法益的事实之间有因果关系。相关立法主要以《意大利刑法典》第110条、《奥地利刑法典》第12条的规定为代表。《意大利刑法典》第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”《奥地利刑法典》第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”这种思路的基本立场在于，行为人自己内心的意图若要得以实现，必然要借助一定的外部工具，这个外部工具既可以是人身体的一部分或者一定的物质工具，也可以是他人。既然这些被利用的对象对实现犯罪的意义等同，那么，对行为人进行刑法评价的意义亦无差别。换言之，只要是与法益侵害的结果存在因果关系的行为人都是刑法要处罚的对象，都是正犯。每一个参与共同犯罪的人都具有独立的违法性，共同犯罪的“共同性”体现在行为的共同或者引起法益侵害结果的共同之上。因此，“从刑法上建立一个符合刑罚基本原则的犯罪标准来看，广义的犯罪人概念是一个无法被弃置的入罪尺度。而所谓的共同正犯、教唆犯或者帮助犯的情形，也都没有在既有的犯罪既遂以及犯罪未遂的概念之外，另为规定的必要”。而且，从我国的立法与司法现实来看，也确实没有对正犯、共同正犯等概念作出规定的必要。

但是，单一制论也同样面临一些质疑。首先，采取单一制可能导致处罚范围的不当扩大。单一制将因果关系薄弱的参与行为也作为形式上的正犯纳入归责范围，而后在量刑阶段作从宽处理，这在理论上可能导致大量边缘参与行为也被作为犯罪处理。单一制论者一般以归责不等同于处罚为由作出回应。制裁规范的限制功能可以将不具有实质可罚性的行为排除在外，但这一限制功能如何在具体判断中操作，仍需进一步明确。其次，如果所有参与人均为正犯，那又该如何理解存在主犯与从犯的区分标准？单一制论者通常回应：正犯解决的是归责问题（定罪），主犯与从犯解决的是处遇问题（量刑），二者不在同一层面，不存在冲突。这一回应在逻辑上虽能自洽，但在实务中可能引发疑问：既然所有参与人在归责层面均被等同评价，再在量刑层面根据作用大小作区分处理，是否意味着定罪阶段的形式性与量刑阶段的实质性存在断裂感？换言之，归责层面的“一视同仁”与处遇层面的“区别对待”，能否在同一规范体系中实现无缝衔接？最后，完全放弃共犯从属性原理是否合理？在身份犯、亲手犯等犯罪类型中，共犯行为与正犯行为之间往往存在着某种结构性关联，完全否定这种关联性，可能导致对部分共犯行为的归责缺乏直观的操作标准。

（三）融合说和司法实践支撑说的不足

鉴于单一制、区分制各自存在局限，不能完满解释共同犯罪中的所有问题，学界衍生出两类规避体系之争的折中路径，但二者均存在根本性论证缺陷，无法为本国犯罪参与体系提供稳固解释根基。

一种为“融合说”。在该说看来，随着法益侵害说成为主流，区分制转向强调将对犯罪结果或者违法行为形成支配的行为人认定为正犯，弱化了实行行为形式边界；单一制开始重视各参与者对法益结果的因果贡献，强调包括预备犯在内的各共犯人只要为构成要件结果的实现赋予条件或者作出因果贡献，即成立犯罪，二者呈现趋同态势。

该观点至少存在两处硬伤：其一，域外两大理论学说的变迁与趋同，只能揭示单一制与区分制确有相互融合的趋势，但与一国犯罪参与体系的归属并无直接关联。这一态势不具备推导一国立法体系定位的效力，更不能作为将我国犯罪参与体系归属单一制的依据。即便德日区分制不断实质化，也应该不会有人无视德国、日本刑法条文依旧维持正犯与共犯划分的立法现实，而将德日等国的犯罪参与体系认定为单一制。况且，区分制中只是区分正犯与共犯的标准更趋向实质，这与放弃了对各共犯人参与形式的划分是两个层面的问题。如果区分制中参与形式与刑罚轻重之间的关联并未根本改变，两种学说之间已渐有融合趋势之论断的合理性恐怕还需验证。

其二，该学说过度倚重法益侵害的单一维度，忽视刑法规范兼具事前指引、事后制裁的双层结构。犯罪的本质到底是法益侵害、规范违反还是二者的结合，目前并无定论。如我国就有一种强有力的观点认为，犯罪是违反行为规范、进而侵害法益的行为。而且，“法益保护的具体含义究竟是什么，有无法益侵害，谁的法益被侵害，都是需要仔细探究的问题”。在诸多共犯情形中，仅靠纯粹法益侵害因果论，难以充分说明帮助犯的可罚性，忽视了规范违反的评价维度所具备的重要补充价值。例如：乙决意杀害丙，已自行备齐工具、制定计划并着手行凶。甲明知乙的杀人意图，仍主动向其提供刀具。最终乙未使用甲提供的工具即完成杀人行为。本案中，甲的帮助行为既未对丙的生命法益产生物理加功，也未强化乙的犯罪心理，与杀人既遂结果无刑法上的因果关系。如果按照纯粹法益侵害因果论，甲的行为未造成任何法益层面的实质影响，理应不具有刑事可罚性。但该结论存在明显缺陷。从规范违反视角来看，刑法设立禁止杀人的行为规范，旨在维系社会法秩序。本案中，甲主观上具有帮助杀人的故意，客观上主动提供犯罪工具，已然以实际行为违反、否定了刑法禁止性规范。当然，笔者并非以此例否定法益侵害说的合理性，而是指出其固有局限：法益侵害说虽不排斥规范意义，但以结果导向的因果归责为核心，无法覆盖这类无结果加功、但明确违反刑法规范的帮助行为。甲的行为虽未助力法益侵害结果的发生，但其主动参与犯罪、违反刑法禁止规范的行为，已然破坏了法秩序的安定性，其规范违反性是刑事可罚性的核心依据。若仅以无法益因果贡献为由否定其可罚性，不仅会造成刑法处罚漏洞，违背共犯处罚与犯罪预备的立法逻辑，也不符合公众朴素的正义观念。由此可见，脱离规范违反的评价维度，单一的法益侵害因果论无法完整、合理地阐释共犯参与行为的可罚性，进而也无法为融合说提供坚实的论据。