制裁规范的效力强制性进而可为共同犯罪中区分各参与人的刑事责任提供规范依据。动用国家强制力施加刑罚既然是一种必要之恶,就必须遵循比例原则的要求。侵害法益作用大者,其需罚性程度高,应科处较重之刑;侵害法益作用小者,其需罚性程度低,可从宽处罚;作用极小甚至无作用者,可依据《刑法》第13条但书的规定作出罪处理。因此,在犯罪构成要件事实确定后区分主犯、从犯、胁从犯,并非单纯的事实描述,而是制裁规范效力强制特性的内在要求。这也正好与《刑法》第25条至第27条的条文顺序相对应。 (三)双重属性的价值序位与犯罪参与体系的归属判断 在厘清行为规范属性与制裁规范属性的不同功能后,还需进一步明确二者之间的逻辑顺位。笔者认为,在犯罪参与体系的建构中,行为规范的判断在前,制裁规范的判断在后。其中,行为规范是事前判断的基准,“以一般公众为约束对象,用以指引公民行动”,具有为社会公众行动提供指引、设定边界的功能,以保障其行动自由。某一行为若不属于行为规范的涵摄范围,就不可能根据制裁规范被认定违法并成为刑法处罚的对象,否则将使社会公众在行为时无所适从,损害行为规范的效力和权威。而制裁规范是事后判断的基准,起到约束司法者启动刑事判断、限制刑罚权发动的功能。处于行为规范射程范围内的行为是否需要处罚,尚需结合法益保护原理进行二次判断,从而将某些虽然形式上违反行为规范但不具有实质法益侵害性,或无法进行责任归属的行为(如正当防卫行为和未成年人、精神病人实施的行为)剥离出刑罚处罚范围。就二者的关系而言,违反行为规范是触发制裁规范的前置条件,事后判断的基准与对象则属于制裁规范的范畴,但事后判断不能超出事前判断的框架范围。 刑法规范所兼具的行为规范属性与制裁规范属性,存在“事前—事后”“前置—后置”的固定价值序位,该序位契合程序法上的推理逻辑与实体法上的犯罪认定思维。从程序运行的角度来看,诉讼逻辑天然地要求先归责后量刑。裁判者在审理共同犯罪案件时,必须先判断什么人实施了什么行为,该行为又违反了哪一条规范,而这正是行为规范所要解决的问题。只有在确定了全体参与人的行为均已纳入行为规范的涵摄范围后,才会进入下一阶段。这一阶段需判断行为人的规范违反是否严重到需要发动国家强制力加以制裁的程度。至于制裁的强度应当如何设定,则是制裁规范的审查范畴。这种先定罪后量刑的诉讼逻辑,决定了行为规范的逻辑位阶必须居于制裁规范之前。从实体判断的角度来看,犯罪成立要件的审查顺序同样体现了行为规范属性在前、制裁规范属性在后的位次关系。在共同犯罪中,所有参与人的行为被法律整合为一个“整体行为”,这个整体行为完整地填充了特定罪名的构成要件。而构成要件本身就是行为规范的“外衣”,它将不得杀人、不得盗窃等抽象命令,转化为故意杀人、盗窃等可供涵摄的裁判标准。因此,构成要件符合性的判断本质在于确认行为规范是否被违反。在行为规范已被整体行为违反的前提下,制裁规范才得以发动,进而审查在整体行为中具体参与行为的需罚性大小和各参与人对法益侵害的因果贡献如何。对这些问题的回答,直接决定了对各参与人能否谴责,以及在多大程度上予以谴责。 由此,这一双重规范的序位结构,构成了我国犯罪参与归属判断的底层逻辑。在共同犯罪中,行为规范属性发挥统一规制功能——无论是单独犯罪还是共同犯罪,无论是正犯还是狭义共犯,所有参与人均受制于同一行为规范,统一完成事前不法的基础认定。而制裁规范属性承担差异化评价功能——在各参与人均成立基础不法的前提下,依据各自分工差异、作用大小、主观恶性等要素,判断各参与行为的需罚程度,区分主犯、从犯的可罚性层级,最终形成“统一归责、差异处遇”的共犯评价结构,为我国犯罪参与体系的定性与适用提供坚实的法理根基。 四、刑法规范属性对犯罪参与体系单一制的证成 尽管刑法规范兼具行为规范与制裁规范双重属性这一点已经取得基本共识,但仍需要进一步追问:这一规范二重性原理如何影响我国犯罪参与体系的归属判断与证成?笔者认为,从行为规范与制裁规范的双重属性和逻辑衔接关系来看,区分制面临着形式困境与制度成本的双重压力,而单一制能够实现二者的贯通与自洽。 (一)行为规范属性与单一制形式认定思路契合 行为规范属性首先确立了刑法归责形式统一的要求:无论单人犯罪还是共同犯罪,所有参与人都同样处于行为规范的拘束之下,都必须满足刑法分则所规定的构成要件。这一要件的满足表现为各参与者通过意思联络与行为分担,共同实现整体行为对行为规范的违反。此种形式标准的确立,维护了构成要件的定型性功能,也保障了刑法适用在形式层面的普遍性与安定性。 在区分制的逻辑中,既然只有亲自实施构成要件行为的人才是正犯,教唆犯、帮助犯等共犯的违法性从属于正犯,那么在行为规范的层面上,正犯是直接违反规范的主体,而共犯是通过介入正犯的行为间接地与规范违反发生关联。按照区分制的立场,共犯的处罚根据应该在于其与正犯结果(法益侵害)之间的因果性,且这种因果性只有在与正犯单独地实施犯罪相比具体地变更了结果的场合才应该被肯定。但共同犯罪不是单纯地作为单独犯的集合,“在单独实行的场合与即使结果是同一的或者结果在法律上并没有产生重要变更的场合,通过复数参与者的实行,也在心理上强化参与者的犯意,或者物理上提高结果发生的盖然性”,强化了对行为规范的违反,就应该肯定共犯的成立。也就是说,关于共犯行为对行为规范之指引功能所具有的破坏性以及共犯行为与法益侵害之间的因果关联性,区分制也是认可的。然而这一判断面临一个逻辑困境:行为规范是以“禁止杀人”“禁止盗窃”等抽象命令的形式发布的,它并不区分“亲自杀人者”与“教唆杀人者”,二者均是对“禁止杀人”这一行为规范的违反。如果承认教唆犯和帮助犯没有直接违反行为规范,那么就无法解释为何刑法要禁止教唆行为和帮助行为;如果承认教唆犯和帮助犯同样直接违反了行为规范,那么区分制“只有正犯直接违反行为规范、共犯的违法性从属于正犯”的基本前提就被动摇了。 区分制论者可能回应:教唆犯和帮助犯的行为本身并未完整地实现构成要件,不能认为其直接违反了行为规范。但这一回应实际上将行为规范的违反等同于构成要件行为的实现,而这一等同本身恰恰是需要论证的命题。换言之,行为规范的指向是“不得为某种行为”,而非“不得完整地实现构成要件”。教唆杀人者虽然没有亲手实施杀人行为,但其教唆行为本身已经是对“不得杀人”这一规范指令的明确否定。从规范接受者的视角来看,教唆者与实行者所接收到的规范指令是相同的,所违反的规范内容也是相同的。就帮助犯而言,通说虽然认为帮助行为与正犯结果之间必须存在因果关系,但缓和了对因果关系内容的要求,认为只要对结果存在促进性的因果关系即可。为了将教唆犯、帮助犯的行为纳入规范评价的范围,区分制通过“刑罚扩张事由”,为共犯的可罚性寻找额外的规范依据,无论是因果共犯论、违法共犯论还是责任共犯论,都是在正犯行为之外为共犯的处罚提供独立的正当性基础。然而,这些理论努力本身就暗示了一个事实:区分制的形式结构(只有正犯直接违反行为规范)与其规范评价的实际需要(教唆犯、帮助犯同样需要被纳入行为规范的涵摄范围)之间存在张力。由此可见,区分制在此体现了与刑法的行为规范属性完全不同的思考路径。后者强调的是,通过命令或者禁止的方式来告诫社会公众避免实施不法行为,既包括正犯行为,也包括共犯行为。区分制这套“正犯直接违反规范、共犯依附正犯取得可罚性”的逻辑之所以能够自洽运行,完全以德日等国刑法典明文区分正犯、共犯的立法体例为制度前提。而我国刑法并未设置正犯与狭义共犯的类型化区分规范,区分制路径若要在我国确立亦须以立法的明文规定作为支撑。目前,我国刑法总则以共同犯罪统一条款整合全部参与行为,从刑法规范双重属性的底层逻辑出发,这一立法模式更契合无需预先划分参与类型的单一正犯评价框架。