一、问题的提出

域外刑法理论的引入与本土化改造，为我国刑法学研究的纵深推进提供了重要理论参照，提升了国内刑法学研究的严谨度与精致度。但长期对域外理论的借鉴与参照，容易导致理论供给与本土刑法规范、司法实践相互脱节。如何锚定我国刑法独特的规范构造与制度底色，萃取契合我国立法现实、可通用于司法裁判的本土刑法基础原理与分析工具，构筑中国刑法学自主知识体系的原创性理论和标识性概念，已然成为当下刑法学界亟需关注的时代命题。我国犯罪参与体系的制度归属界定，是该命题下无法回避的关键基础问题。据此，本文立足于刑法规范属性视角，对我国犯罪参与体系的归属问题展开系统研判。

传统观点认为，我国现行刑法对共同犯罪人的分类是以作用分类为主、分工分类为辅，两种分类法相统一的分类方法。这种观点在很长一段时间内都不存在争议，但随着德日刑法理论的引入，不少学者开始认为作用为主、分工为辅的分类方法存在不同分类方法难以真正有机统一、类型之间相互矛盾等逻辑困境，进而主张借鉴“正犯与共犯”的分工分类法，提出我国刑法中所使用的主犯概念就是德日刑法中的正犯概念。这种观点虽然为共同犯罪人的分类提供了新的研究视域，但忽略了一个前提：德日刑法中正犯与共犯的区分制体系，是建立在其刑法明确区分正犯与共犯的立法基础之上的。我国刑法虽设有教唆犯的规定，但并未明确采用“正犯”概念，也未建立正犯与共犯相区分的规范体系，不能直接推导出立法采纳区分正犯与共犯的体系逻辑。即便引入这一体系框架，正犯概念究竟是作为与教唆犯、帮助犯相对应的上位概念存在，还是作为与主犯并列的独立概念存在，在既有论证中尚缺乏清晰的界定。区分制的核心是“实行行为专属于正犯，共犯从属于正犯”，区分制的成立需要立法预先设置“实行行为=正犯，教唆、帮助=依附性共犯”的阶层构造（如《德国刑法典》第25—27条）。但在我国，无任何条文将教唆、帮助行为限定为依附于实行行为的次级不法，反而将全部参与行为统一置于共同犯罪框架下评价，仅在量刑时区分主次。这是本土规范与区分制立法的核心割裂点，也是单一制解释路径更具规范优势的关键。犯罪参与理论的构建必须以本国刑法条文规范为依据，区分制的“这些概念和原理（共犯从属性与独立性、间接正犯、共同正犯、共犯处罚依据论等）的引入是否适当和必要，这是非常值得思考的问题”。

基于这一问题意识，近年来关于我国犯罪参与体系之归属的讨论逐渐兴起。这些研究基本遵循了“从点到面”的论证思路，即从我国刑法的现实规定出发，寻找某一个或某几个与单一制或者区分制相吻合的“点”，来论证我国犯罪参与体系归属的“面”。应该说，在罪刑法定原则已经成为刑法铁律的时代背景下，这种从立法用语出发去寻找立论依据的思路当然值得肯定。但是，我国刑法总则中关于共同犯罪的规定在规范解释上的多重可能性给单一制论者和区分制论者都提供了立论基础，双方在刑法条文中都能找到自己需要的用语和关键词。由此，双方均认为自己的主张具有立法基础却又难以说服对方，进而陷入各执一端的困境，致使我国犯罪参与体系之归属问题的讨论流于形式，最终无益于问题的澄清。法律解释和适用过程中“大量的混乱是因运用那些同时具有许多不同含义的法律术语所致”。

既然立法用语解释的多重可能性造成犯罪参与体系的归属困境，就有必要转换研究视角。本文拟在考察既有学说的基础上，从刑法规范属性论的角度，探讨多人参与犯罪的构成要件行为，厘清形式正犯与主犯分属定罪评价与量刑评价的界分关系，寻求我国犯罪参与人责任判断的规范依据，证成中国犯罪参与体系的归属。

二、犯罪参与体系归属的学说检视

我国犯罪参与体系的归属问题近年来已成“显学”，单一制论者与区分制论者各抒己见、观点鲜明，大有就犯罪参与体系归属问题形成“学派之争”的趋势。在主要从法条的用语出发寻找立论依据的早期思路基础上，又出现了融合说与司法实践支撑说两种新的阐释思路。

（一）实行行为的不同涵摄方式

我国犯罪参与体系归属的学术争鸣，核心分歧落脚于多人共同犯罪场景下实行行为的涵摄逻辑。因此，对实行行为双重属性与涵摄方式的厘清，是切入区分制和单一制两大核心学说的前提，也能为各类体系解释方案的自洽性提供评判标准。

从我国刑法条文的结构来看，刑法分则各本条一般由两部分组成，前半部分以实行行为为基础规定具体罪名的构成要件，后半部分根据行为的社会危害性及其程度规定相对应的刑罚措施。一般来说，刑法中的实行行为会表现出形式的规定性与实质的规定性，前者是指实行行为符合刑法分则所规定的各种具体构成要件（具体的犯罪类型），后者是指实行行为具有侵害各具体构成要件所保护法益的现实危险性。

司法人员以此为据，并结合是否存在特定的排除犯罪性事由进行裁判，从而体现出制裁的规范性。在形式层次上，刑法分则各本条所规定的构成要件是对侵害同一法益的同质性行为的概括与类型化，以此来表明刑法的否定与谴责态度，通过规范公众行为的方式来发挥刑法保护法益的功能，对应实行行为形式的规定性；在实质层次上，刑法的制裁规范属性决定了不具有法益侵害的行为绝对不能作为犯罪论处，以保障公众的行动自由，对应实行行为实质的规定性，以法益侵害的实质标准划定刑法处罚的边界。由此，作为构成要件行为类型化的法益侵害行为，成为判断犯罪能否成立的核心标准。

构成要件行为（实行行为）在认定犯罪的过程中具有极其重要的作用。“我们在具体分析案例时，想必也有必要首先明确‘哪一行为是实行行为’。”不过，在单人犯罪与多人共同参与犯罪的场合，这一行为的涵摄方式存在不同。在单人犯罪的场合，行为人实施的符合构成要件的行为即实行行为，若没有排除犯罪性事由亦可等同于犯罪行为。而在多人参与犯罪的场合，既可能是多个人共同分担了特定罪名的实行行为，也可能是一部分人承担全部的实行行为，其他人则扮演组织、教唆、帮助之类的角色。在这种场合下，必须回应这一问题：在多人共同参与犯罪的情形中，刑法的行为规范性即行为指引性如何彰显，制裁规范性又如何实现？具体而言，在共同犯罪（多人共同参与）的情形中，“实行行为=构成要件行为=犯罪行为”的结论是否还能够成立？如果说实行行为并不等同于构成要件行为，进而也不是全部的犯罪行为，那么，共同犯罪人参与的非实行行为如何能够被刑法分则各本条规定的实行行为所涵摄？对于裁判者而言，处罚共同犯罪中实施了非实行行为（组织行为、教唆行为、帮助行为）的犯罪参与人的依据又是什么？区分制与单一制正是围绕这些有关实行行为涵摄、非实行行为归责的核心疑问而形成两套截然不同的解释方案。