另一种为“司法实践支撑说”。该说认为,判断犯罪参与体系归属应当以本国裁判实践为核心依据,因为“法律理念须对于生活事实开放,它必须被实体化、具体化以及实证化”。若我国法官在办理共同犯罪案件时主要运用了单一制原理且取得了较为理想的裁判效果,那无疑是对我国犯罪参与体系归属单一制的最好证成。 但从现实层面看,我国海量共犯判决中,既能检索到体现单一制统一归责逻辑的案例,也存在大量体现区分制思路的例证,仅凭选择性个案无法形成普适、统一的体系结论。另外,无论是以区分制还是单一制思路裁判的案件,都可能存在量刑失衡、处罚边界模糊的问题,不能以个案结论作为立论依据来完成体系证成。而且,以个案裁判反推立法体系存在逻辑倒置问题:一国犯罪参与体系归属问题属于立法规范解释论范畴,应依托本国立法规定的规范内涵,建构自洽的教义学框架,“通过对法律的深度解释和理论教义的构建,为司法实践提供一套既不超越法律文字边界又有更充分的法理内容、更有指导性和操作性的裁判规则体系”。通过截取个案判决书的说理来佐证立场的论证方法并不可取。 综上,当前单一制说与区分制说局限于法条单一维度解读,各自论证均有不足;融合说脱离本土立法规范、仅依托域外理论趋势推演;司法实践支撑说倒置立法解释与司法适用的逻辑顺位。这些学说的共同短板在于,均无法为其结论提供充足的论据。归根结底,犯罪参与体系归属问题的争论,折射出的是刑法理论对规范属性的单向度理解。回归刑法规范的双重属性,以行为规范属性统领归责、以制裁规范属性调控量刑,或许能为这场旷日持久的“学派之争”提供一个更具包容性与解释力的理论框架。因而有必要转换至刑法规范属性视角重新展开体系论证,为完整统一解释单人犯罪与共同犯罪的不法与归责逻辑搭建分层评价框架。 三、刑法规范的双重属性与犯罪参与的归责逻辑 如果要探讨刑法规范属性对我国犯罪参与体系归属判断的意义,就有必要首先确定刑法的规范属性。刑法规范的属性判断,需要综合考量其手段的补充性、法益保护的关联性以及权利保障与权力限制之间的协调性。在手段补充性维度,刑法规范彰显制裁规范属性;在法益保护关联性维度,其核心价值是保障公民行为的预测可能性,制裁规范属性退居次要地位;在权利与权力平衡维度,刑法规范兼具指引公众行动的行为规范属性,以及惩戒不法的制裁规范属性,二者权重随规范保护目的不同有所区分。无论在比较重视刑法规范形式判断的机械团结社会阶段,还是在更重视刑法规范实质判断的有机团结社会阶段,刑法规范的特质都难以仅仅归结为行为规范属性抑或制裁规范属性中的任何一种。据此,单一行为规范说或单一制裁规范说均无法完整概括刑法规范本质,应认为刑法规范兼具行为规范属性与制裁规范属性,这一观点现已成为国内刑法学界共识。 不过,行为规范属性与制裁规范属性表现出不同的特质:刑法的行为规范属性表现为通过对符合犯罪成立条件的行为施加刑罚,来禁止、警示一切侵害法益的危险行为,其特质在于普遍约束性;而刑法的制裁规范属性则表现为以刑罚作为制裁手段,体现国家最严厉的否定性评价,具备极强的谴责性、极重的惩罚性与极高的剥夺性,其特质在于效力强制性。因此,行为规范属性与制裁规范属性在犯罪参与的归责中承担着不同的功能。 (一)行为规范的普遍约束性与共同犯罪归责统一性 行为规范的核心特质是普遍约束性,其面向全体社会一般人发布诸如“禁止杀人”“禁止盗窃”等抽象禁止命令,来禁止、警示一切侵害法益的危险行为。这一特性决定了任何参与犯罪者均不能以“仅实施教唆、帮助,未亲手实行”为由脱离规范约束。从规范接受者的视角来看,教唆他人杀人者与亲手杀人者接收的是同一规范禁令,“不得杀人”并未区分亲手实行与借手他人实施两类行为,教唆、帮助行为本身已然构成对禁止性规范的公然违背。 在共犯归责体系中,行为规范的核心归责价值根植于其贯通全体社会主体的普遍约束性,这也是构建共犯统一归责规则的核心法理根基。刑法禁止性规范属于普适性的法秩序准则,核心规制对象是法益侵害的不法实质,而非行为人参与犯罪的外在形式、分工角色与主体身份。行为规范的约束力具有绝对的无差别性,仅以“是否产生法益侵害危险、是否违反法秩序禁止准则”为判断标准。无论行为人是直接实施实行行为,还是以教唆、帮助的方式参与犯罪,本质上都是对刑法禁止性规范的违背,均突破了法律划定的行为边界、创设了不法侵害风险,自然一体落入行为规范的约束射程之内。正是行为规范这种不区分参与形态、覆盖全部参与主体的普遍拘束特质,奠定了共同犯罪所有参与人统一归责的前置法理基础。换言之,普遍约束性的核心要义,就是实现规范适用的平等性与统一性,杜绝任何参与犯罪的主体以行为方式的差异性,规避刑法的规范约束。 行为规范的普遍约束性为判断全部犯罪参与人是否违反同一行为规范提供坚实的支撑。刑法不可能只禁止单人对他人生命、财产等合法权益的非法剥夺,而对多人共同实施此类行为熟视无睹。在行为规范层面,单独犯罪与共同犯罪具有同质性,无论是实行犯,还是教唆犯、帮助犯,所有参与人均以各自的行为方式违反同一行为规范。由此,全部参与人在归责起点上适用同一行为规范,在归责判断中就应当适用统一的标准。 (二)制裁规范的效力强制性与共同犯罪需罚性 制裁规范的功能与行为规范不同。如果说行为规范的功能是为社会公众划出行为边界,那么制裁规范的功能则是为司法工作者提供裁判准则,用以判断在行为规范被违反后动用刑罚予以回应的必要性。当行为人故意违反某种行为规范时,刑罚就通过对这种规范违反的谴责来宣示“尽管有人破坏规范,但是,规范依旧是有效的,而且,继续对遵守规范保持信任是正确的”这一规范忠诚观。不过,对此不能绝对化。例如,根据《刑法》第237条的规定,“强制猥亵、侮辱罪”这一罪名背后蕴含着“禁止以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”的行为规范,但如果认为刑法规范仅仅是行为规范,而不考虑法益保护的紧迫性和必要性等因素,那么诸如男性妇科医生的检查、治疗等一些形式上似乎违反了该规范的行为就应当被禁止,这一结论显然令人难以接受。通常,在医疗诊断过程中,医生基于治疗目的进行身体接触式诊断时,即便附随满足性刺激的主观意图,只要没有任何多余的行为举动且满足正当医疗行为的其他条件,就必须承认该医疗行为不具有该罪名的构成要件符合性,“行为只有在制造并实现了不被规范允许的法益风险时,才是处罚的对象”。 正如边沁所言,所有惩罚都是必要之恶,“如果它应当被允许,那只是因为它有可能排除某种更大的恶”,必须避免无理由、无效、无益与无必要的惩罚。防止作为“必要之恶”的刑罚泛滥最有效的办法,就是通过罪刑法定的方式对刑罚权的发动给予合理的限制。在这一意义上,刑法规范尽管是由行使国家权力的立法者制定、体现统治者意志并以国家强制力为后盾,但其本质是限制国家刑罚权的肆意发动,为司法工作人员准确认定犯罪、及时追究行为人的刑事责任提供规范性指引,以保障公民的合法权利不受无故侵犯。所以,李斯特才说刑法是“犯罪人的大宪章”。 由此表明,刑法制裁规范属性的核心特性在于效力强制性。一方面,与行政机关的处罚决定、民事判决等不同,刑法规范凭借刑罚这种最为严厉的国家强制力来保障规范的效力。另一方面,正是这一效力强制的特性,决定了制裁规范属性在犯罪归责中必须发挥二次审查的界限功能。并非所有违反行为规范的行为都需要科处刑罚。制裁规范作为一种司法工作者进行刑事审判的裁判指南,其功能在于确定行为人的行为是否具有可责性。换言之,在行为规范违反已被确定的前提下,制裁规范要求司法者进一步追问,哪些违反行为具有真正的需罚性,即具有实质的法益侵害性而值得动用刑罚处罚。这就需要对不同的犯罪参与行为采取不同的审查标准,并分别进行违法性的认定。