五、行政程序重开后的实体决定与法律救济

如果说重开行政程序是行政机关所作的程序法上的决定，那么重开程序后，行政机关就须针对原行为重新作出新的实体决定。在实体决定阶段涉及的核心问题是，行政机关应依据何种标准重作新的实体决定，这种标准又是否要跟行政机关嗣后自行撤销或废止行政行为的标准互相统一，以及针对行政机关在第二阶段所作的实体决定，当事人又该如何救济。

（一）实体决定的法律基础

虽然我国司法判决中已初步形成有关程序重开的适用要件，但在程序重开后，行政机关该如何作出新的实体决定，司法裁判的意见并不统一。大部分的司法裁判倾向于将程序重开的适用条件与行政机关在重开程序后作出实体决定的要件相互混同。如在“秦敏诉高县人民政府行政复议纠纷案”中，法院不仅将程序公开与行政机关作出实体决定的要件相互混同，还同样表达了行政程序重开后，实体决定的作出与行政机关自行撤销与废止行政行为事实上并无差异的意涵，该案裁判甚至直接引述了《行政许可法》第8条和第69条作为行政机关在重开程序后是否要对原行政行为进行废止或撤销的依据。司法裁判中的另一种认识是，既然程序重开是对行政行为存续力的破除，那么一般性违法并不足以使行政机关推翻原行为，只有原行为的违法瑕疵达至重大明显的程度，即构成无效情形时才可突破诉讼期限的限制。这种观点似乎也有其理由，程序重开是对不可诉请撤销性的破除，又按照诉讼法规定，唯有无效行政行为才不受起诉期限的限制。

事实上，有关第二次决定的法律基础和依据的核心争议又在于，行政机关在重开程序作出实体决定时，是否要受制于具体法律规范中有关职权性撤销或废止的规定。这一争议也曾出现于德国法上。毛雷尔认为，行政机关在重开程序后的二次决定应以德国《联邦行政程序法》第48条和第49条规定的撤销和废止为法律基础。其在前19版教科书《行政法总论》中始终认为，行政程序重开只是程序法上的规定，该条赋予了当事人请求程序重开以及据此作出新的实体决定的权利，但实体决定如何作出仍需依照实体法，而第48条和第49条中所规定的行政行为撤销或废止规则就是行政机关作出第二次决定的法律基础。若主张行政机关的第二次决定要与行政行为的撤销和废止互相区分，就会就此切断二者在实体法上的联系，导致二者彻底分立。反对意见则认为，尽管行政程序重开和行政行为撤销或废止条款都使用了“废除”的表达，但只是因为废除是撤销和废止的上位概念，并不表示行政机关在重开程序时，就必须根据撤销或废止规定作出第二次决定。德国《联邦行政程序法》第51条第5项所表述的，“第48条第1款第1句和第49条第1款在此处不适用”已说明二者并行不悖，即除了程序重开后的废除之外，还存在经由撤销或废止的废除，故并无法得出第51条就要以第48条和第49条为法律基础的结论。事实上，若我们认可行政程序重开与行政行为的职权性撤销或废止彼此独立，那么第二次决定的法律基础就是对实体决定的作出至关重要的实体法规范，而非行政行为的撤销或废止规范。如此处理同样将程序重开的要件与实体决定的要件互相剥离，而不再像从前的诸多司法裁判一样将二者混淆在一起。既然行政机关在重开程序后作出第二次决定的法律基础并非行政行为的撤销或废止规范，而是对实体决定的作出至关重要的实体法规范，只有这些实体法规范赋予了行政机关维持或改变行政行为的裁量空间时，行政机关才有相应的裁量权，除此之外，行政机关都必须严格遵守实体法。既然新的实体决定要根据新的事实基础和法律基础作出，这也意味着，唯有实体法要求行政机关改变原行为时，行政机关始有权变更原行为。当实体法要求行政机关作出新决定始，行政机关即可在二次程序中作出新的决定以取代原行为。新决定一旦作出即可视为是对原行为的替代，行政机关无需再专门废除原行为。

（二）实体决定对第三人信赖利益的考虑

除法律基础外，第二次决定还会涉及是否要考虑第三人信赖利益的问题。我国《行政许可法》第8条和第69条的行政许可废止和撤销规范中同样规定了对信赖利益的保护，如“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”。但值得注意的是，撤销或废止行政行为时对当事人信赖利益的保护所指向的一般都是相对人而非第三人，此处的授益行政行为也并不包含对相对人施加负担却对第三人授益的行为，因为使第三人授益并非行政行为的真正目的或是行政机关所欲发生的法律效果，而仅是行政机关对相对人施与负担时的附带性效果。但撤销或废止同样可能针对使相对人授益，却对第三人施予负担的原行为。对于此类具有第三人效力的行为，相对人即使有正当合理的信赖利益，其信赖通常也不能或只能在法律规定的例外情形下受到保护，因为相对人应当能够预估到第三人诉请撤销该行为的可能。上述复杂情形在程序重开中都有可能出现，主张对原行为的存续具有信赖利益的既可能是第三人，也有可能是相对人。例如，邻人对土地所有人已经取得的建筑许可，以事实基础发生变更为由申请程序重开，请求撤销对该土地所有人作出的有利决定。但既然行政机关在重开程序后作出实体决定的依据是对实体决定的作出至关重要的实体法规范，而非撤销或废止规定，那么只有实体法赋予行政机关裁量空间时，当事人的信赖利益才会成为行政机关的考虑因素，如果是羁束行政行为，当事人的信赖利益并不会成为阻却行政行为废除原行为的事由。因为“如果已重开程序，却不能进一步实现废除违法行为的目的，这种制度设置就没有什么意义。在行政机关对重开程序后的实体决定的裁量中，法的安定性固然要考虑，但合法性原则应被放在首位”。由此出发，我国司法裁判所指出的，在程序重开时应考虑当事人的信赖利益，指向的基本都是广义的程序重开（即行政机关的职权性撤销或废止），而非狭义的程序重开，其要求行政机关在程序重开时必须考虑第三人的信赖利益，同样因为并未将二者明确区分。故信赖利益会在多大程度上影响实体决定，在职权性撤销或废止与程序重开问题上同样表现出明显差异。

（三）实体决定的内容边界

学理对于程序重开的实体决定的争议还在于，第二次决定是否能比第一次决定更不利于申请人。支持意见认为，既然程序重开的目的在于针对原有程序的再度进行，第二次决定就会包含各种可能，这其中当然会包含对申请人较为不利的后果。反对意见认为，法律就是为申请人的权利保障才赋予其重开行政程序的请求权。若考虑行政程序重开的权利救济目的，那么“不利变更禁止”对于行政机关的第二次决定就应适用，行政机关原则上在第二次决定中既不能施予申请人负担，也不能恶化其法律处境。而且，行政机关在重开程序后，必须在申请人申请的范围内审查原行为，故从逻辑上也就无法得出其可能作出不利决定的结论。这一点已体现在我国的司法裁判中，例如，在“许某诉广东省清远市司法局行政处罚案”中，一审法院在判决中就指出，《行政处罚法》禁止行政机关不能以任何理由和借口，因当事人陈述申辩而加重处罚。而被告“以‘自我纠错’为名，行加重处罚之实，撤销较轻的行政处罚告知而重新作出加重的行政处罚告知和处罚决定，显然已超过了法律划定的红线”。我国《行政复议法》第63条第2款的规定同样表达了这种意涵，“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外”。事实上，此处仍要进行区分处理，在广义的程序重开程序中，即行政机关在决定是否撤销或废止行政行为时，若认为当事人并无值得保护的信赖利益，就可在新的实体决定中对当事人施予负担，但对于狭义的程序重开显然要遵守不利变更禁止的限制。