2.完全主观化的可能性

那么，公权力保护公共利益、集体利益的那部分可否主观化呢？首先必须明确的是，有时一种利益看上去像是集体利益甚至公共利益，但是基于精致的解释学技术，可以通过重视利益的性质或者规范的目的与体系解释等尽可能地认定为主观公权利，这种属于保护规范理论的运用层面问题。而此处所谓的主观化指的是，无法私权化的集体利益与纯粹公共利益的部分如何主观化，以及如何还原为权利义务关系的问题。对此，有两种思路。

第一种是从“权利”概念入手。尽管所谓反射性利益、不特定多数人利益等超越个人私益的集体利益、公共利益无法被权利化，但可以从解释学上扩张公权利概念，把代表性公权利（个人代表集体、不特定公众主张权利）、形式性公权利（个人代替集体、不特定公众主张权利）等也纳入其中，站在功能主义的角度赋予私人一定的请求权。这种功能性的权利概念并不是传统中那种“为了自己的权益”向他人主张的权利概念，大大超越了权利的个人属性，有革新权利观念的颠覆性前景。也就是说，这种功能主义的思路实际上把行政主体与相对人权利义务关系中的“权利”理解为形式主义的、功能主义的权利概念，进而大大扩展了权力与权利同质模型下主观主义行政法的疆域。然而，这种方法一定程度上是诉讼法导向的，是企图扩张公民诉权而做的理论尝试，至于扩张权利概念后仍然无法赋予私人诉权的那部分集体利益、公共利益保护义务如何主观化的问题并没有解决。

第二种是从“权利义务关系”概念入手。在分配行政与利害调整理论中，实体法上的行政法律关系被视为是横向间、水平间利益主体之间的利害关系，是由公共利益、集体利益、个人私益等可分利益与不可分利益组成的相反利害关系与互换利害关系等行政法律关系，将行政行为的作出或不作出视作是对这种利害关系的调整、衡量。在这种理论中，过去所谓的行政主体与相对人的权利义务关系被颠覆为了相对人与其他利害关系人、集体利益与公共利益的水平利害关系。如此一来，公权力行使被理解为私权利对应保护义务、集体利益对应保护义务与公共利益对应保护义务之间如何调整衡量的问题。因此，行政法的主观化不再仅仅是将公权力行使中的私益保护义务部分进行主观化，而是在法律关系分析框架中将所有利益的衡量或调整主观化为水平利害关系调整，具有相当的理论前景。然而，基于分配行政的这种新行政法律关系理论在我国学界尚属少数说，既没有被学界广为接纳，也没有被判例接受。此外，更为关键的问题是，这种理论也仅仅是对传统体系下行政行为法部分的主观化而已，至于行政组织法，特别是公物法等行政法学其他领域如何进行应用、如何将其主观化，目前尚未看到有力的尝试。

综上，权力与权利同质模型成功地揭示了权力与权利实际上是一枚硬币的两个面，将行政主体与公民关系尽可能类比民事法律关系。从这点来说，其主观主义的浓度是极高的。然而，正如上文揭示那样，无论理论上如何努力，行政法学中总有一部分领域（特别是行政组织法）是无法主观化的，没有任何理论可以应对。

中国行政法学对待权力与权利的关系，始终存在明与暗的两条线索。明线中理解的主观行政法试图保护个人权利免于被行政的公益实现过程所损害，暗线中所理解的主观行政法试图将行政的公益实现过程还原为权利义务关系，两者的“行政法观”是根本不同的。一方面，明线即行政法学理论基础部分所展示的那种权力与权利对峙模型，同时在具体的法解释学层面（如法律保留原则、行政行为法律效果、行政诉讼受案范围等）中似乎也广为接受。然而，这种模型中权利如何对权力起到规范意义上的制约作用，目前仅在形式正当化也即减损权利需要依法（侵害保留）的问题上有共识。至于如何实质正当化的问题，仅仅散见于比例原则、信赖保护原则，或者行政裁量领域，并没有形成有效的知识体系。

另一方面，暗线即行政法律关系理论中所展现的将权力义务关系理解为权利义务关系，把行政主体与相对人类比为民事法律关系的权力与权利同质模型。之所以称为暗线，乃是因为过去对这种主观模型的看法未必有理论自觉性，仅局限于对外国教科书的照搬，直到保护规范理论与主观公权利理论引入后才能彻底理解其背后的原理。然而，这种模型尽管可以很好地解释权利保护与依法行政的关系，但无论如何仅仅是对行政法中的一小部分予以主观化而已，完全的主观化至少在目前看来并无可能。

需要特别指出的是，权力与权利对峙模型中权力减损权利的实质正当化命题，即要求实质说明公权力如何为了公共利益必须限制私权利，追求是否过度侵害与是否过小保护的利益衡量合法，似乎与权力与权利同质模型中的分配行政与利害调整理论较为亲和，因为后者追求的同样是公益与私益的衡量合法性。然而，这两种模型尽管可以通过不断深挖在一定程度上接近，但由于两种模型对权利来源看法的根本区别，依然是无法合一的——权力与权利对峙模型中，权力的行为规范与权利的依据规范相分离，权利概念是公私法共通的（所谓既得权观念），衡量合法与行政行为是否符合所依据的法律规范是两个不同的问题；权力与权利同质模型中，权力与权利的依据规范合一，衡量合法是行政行为是否符合所依据法律规范的论证关键。

中国行政法学的传统体系中存在大量的主观主义成分，绝非法国式的纯粹客观主义建构路径。当然，从主观行政法的观念来看存在明线（权力与权利对峙模型）与暗线（权力与权利同质模型）两种不同的看法。本文并不对这两种模型的对错或优劣之分进行评判，而是站在中立的角度分析各自的底层逻辑与存在的问题。以下将针对两种模型对应的行政法学体系设计或曰体系改革进行若干检讨。

既然行政法学存在以权力为中心的客观主义建构和以权利为中心的主观主义建构两种选择方案，那么首先朴素的想法当然是二选一的择一式体系——要么完全以权力为中心铺陈行政法学体系，展现行政法学相对私法学的独立性；要么完全以权利为中心将行政法学改造为完全的潘德克顿体系。然而，从本文的前述分析可知，这种方案至少对于中国行政法学来说是不可行的，理由如下。

一方面，完全的客观主义体系无视我国行政法学的权利命题。虽然说即便中国行政法学完全以行为、制度、权限为主题展开体系化作业也未尝不可，实际上我国传统的教科书体系已经无限接近这种做法。但是正如前文所分析的那样，“权利”“权利义务关系”“利益衡量”等概念大量散见于行政实定法乃至知识体系的各个角落，不仅在原理上且在法解释学上属于必须解析的概念。客观主义的知识结构对这些主观概念的适用似乎无从下手，以致于在行政诉讼、行政复议合法性审查中至今依然无法很好地处理客观合法性与主观合法性的关系。换句话说，完全客观主义的行政法学理论建构无法满足行政实定法上对主观行政法理论的需求，“行政法学必须直面权利”的命题不仅在原理上，并且在现实的法律解释与适用层面也是成立的。因此，为使得行政法学体系不至于仅仅是行政法现实世界部分侧面的展示，完全客观主义的行政法学体系至少是不完整、不严谨的。

另一方面，完全的主观主义体系不具有可行性，且尚没有先例。上文已经分析到，即便认可高度主观化的权力与权利同质模型，其主流理论依然是将行政主体依法行政义务中保护私益的那一部分义务予以主观化，以对应私人公民的请求权，剩余的公共利益、集体利益保护义务依然属于客观行政法的范畴。这也是目前德国行政法学的通用模型，在德国行政法学体系中，主观行政法即研究公民对行政主体请求权的那部分知识仅仅嵌在总论的一个章节（所谓“公权”或“主观公权利”一章），总论的剩余部分依然是权力的视角而不是权利视角。这种体系设计的利弊留待下文分析，这里需要确认的是主流的公权理论仅仅是对行政法学的部分主观化，无论是请求权还是法律关系并不能完全替代行政行为。此外，正如上文所述，即便站在分配行政或利害调整理论的立场，将行政主体的公共利益保护义务、集体利益保护义务也予以主观化，也依然存在行政组织法、公物法等客观行政法的部分，完全的主观主义行政法学体系并不现实。