(二)纵切双线并行体系之检讨 所谓“纵切双线并行体系”,指的是贯穿行政法学与行政诉讼法学,将行政法学整体建构为权力控制体系与权利保护体系的双线并行体系。这种方案既不是废除行政行为乃至权力控制的传统体系,也不排斥权利理论进入行政法学的体系设计中,而是主张建构一种权力与权利双重面向的行政法学体系。这种主张比起择一式体系显然具备柔软性、折衷性与完备性,似乎是一种可行的体系设计思路。然而,双线并行体系在具体设计时需要更加慎重地检讨与细化。主观行政法存在“权力与权利对峙模型”与“权力与权利同质模型”两种立场或观点,需要分别就这两种模型来检讨纵切双线并行体系的可行性。 1.权力与权利同质模型下的检讨 如果秉持权力与权利同质模型,那么双线并行体系会大大减弱它自身“并行”的意义,两条线的地位轻重是不平衡的。具体来说,一方面在行政法学总论部分,确实可以单列一章介绍主观行政法或者行政法上的权利义务关系,但是权利的这条线并不是独立的,是对客观行政法中的一个部分从另一个角度进行重述,因而不构成独立的知识逻辑线,而是从属关系。因为,请求权或主观公权利理论与行政行为理论一定程度上是一体两面的关系,两者是同一事物的不同侧面。请求权理论侧重从公权力接受方即相对人权利角度看问题从而描述公权力行使中保护私益的那一部分行为,而行政行为理论侧重从公权力行使方即行政主体的角度描述公权力行使。换句话说,行政行为中保护私益的那一部分行为理论与请求权理论是一回事,例如,客观上是行政行为的拘束力理论,主观上则是公民请求权与行政主体义务关系;客观上是行政行为的瑕疵理论,主观上则是权利侵害的程度问题;等等。因此,总论中的双线并行体系尽管是可以成立的,但是权利线从地位上说从属于权力线,是对权力控制体系也即行政行为理论中的一个部分予以了主观侧面描写,具有观念启发、拓展思维的功能但是不具备独立性;从篇幅占比上说,权利线仅能支撑一章的内容,包括行政行为法与行政组织法在内的客观行政法的内容量会大大超越主观行政法。 另一方面,行政诉讼法学部分更为复杂。权力与权利双线并行的行政诉讼法学体系意味着行政行为诉讼与行政法律关系诉讼并行体制的确立,公民不服行政主体的公权力行使可有两条路径获得救济:针对行政行为的违法性起诉,或者针对与行政主体的权利义务关系提起确认之诉。行政诉讼除了行为之诉外是否还可以引入关系之诉,特别是我国行政诉讼确认判决是否可以引入确认权利义务关系判决存在理论意义。事实上,主观主义浓厚的德国行政诉讼中就有确认之诉,日本在多年前行政诉讼法修法时也借鉴过德国做法导入了这种关系之诉。在我国行政诉讼法上,受制于《行政诉讼法》第6条行政行为合法性审查的规定,司法实践中尚不见这种关系之诉的动向,但随着行政法法典制定的推进,立法上不是不能做这方面的改造。然而,行为之诉与关系之诉的并行体系同样存在着重复性与从属性问题。 其一,所谓重复性是指,行为之诉与关系之诉在很大程度上是重复的,两者互相排斥。因为,权力与权利同质模型中权利义务关系是行政行为中保护私益那一部分行为的主观化,那么在个人提起救济保护私益的行政诉讼中两者更是重复的,属于一个事物的两种不同表达方式。例如,公民对行政主体的行政处罚不服,既可以提起行政处罚的撤销之诉,又可以提起处罚义务不存在的确认之诉,两者二选其一皆可。如果行为之诉与关系之诉地位平等,那么必然存在排斥关系,提起了行为之诉后不可就同一事项提起关系之诉,不然会引起判决效力相互矛盾的问题。 其二,所谓从属性是指,真正使得关系之诉不与行为之诉重复的地方在于,不存在具体行政行为的某些行政介入领域,关系之诉才能真正发挥独立的作用。例如,互联网相关法律对私人平台施加了监管、规制平台用户的普遍性义务,若平台不履行此种义务将会受到行政处罚,此时私人平台对平台用户的日常监管措施由于并不存在具体行政行为的介入,平台与用户的争议在我国一律诉诸民事诉讼。而如果引入行政诉讼的关系之诉,那么此时用户可以直接起诉行政监管机构要求法院确认义务存在与否。因此,关系之诉实则是辅助性的、补充性的,其独立的意义在于没有行政行为介入的场合。也正因为如此,在引入关系之诉的国家都有类似的规定,也即只有行为之诉穷尽救济的情况下,方可提起关系之诉。 综上,权力与权利同质模型下的纵切双线并行的行政法学体系总体上是可行的,但是需要注意两点:一是总论部分主观行政法的篇幅(量)和地位(质)与客观行政法是不平衡的,权利线是对权力线的补充与辅助理解;二是诉讼法部分为了使得关系之诉不至于与行为之诉重复,必须将其置于最后救济手段的地位,权利线依然具有从属性。 2.权利与权力对峙模型下的检讨 如果秉持权力与权利对峙模型,那么双线并行体系比起上述权力与权利同质模型下来说应当更加“名副其实”,然而却存在一些重大性的理论困境需要重视与解决。首先,之所以说权力与权利对峙模型下的双线并行体系是名副其实的,是因为在正如上文论述该模型时分析的那样,这种主观行政法观念中权利线与权力线是两条不同的知识逻辑体系,两者互不干涉。行政行为的行为规范与私人公民拥有的权利规范并不出于同一,原理上确实是两种不同的思考体系。例如,行政主体依据单行行政法律规范作出某种限制相对人个人信息权的行政行为,而相对人依据《个人信息保护法》上规定的各项权利条款向行政主体主张权利保护——在这一例子中,行政主体依据单行法作出行政行为只需满足客观的主体、权限、内容与程序合法,至于权利限制的合法性(实质正当化)问题属于对上述行政行为起到一个“兜底”的作用(不可过度侵权)。尽管两者共同构成行政行为合法性的全部,但确实可以分属两条线去理解。 因此,一方面对于总论来说,行政法学总论体系可以建构客观行政法体系与主观行政法体系两条不同的逻辑线。前者面向权力,主要描述从行政主体行使权力、维护公益的角度看待行政法,可由传统的行政组织法、行政行为法、行政程序法三部分组成,无需变动。后者面向权利,可主要规定如下内容(以自由权为例):一是罗列行政相对人所拥有的权利类型、种类和性质,二是论述在什么情况下行政行为构成了对相对人权利的减损,三是论述行政行为对权利的减损如何正当化,包括法律保留原则、比例原则乃至利益衡量方法等。如此一来,权利线有相当的篇幅与份量,并且它也不是对权力线中行政行为理论的重复,没有从属性。 另一方面对于行政诉讼法学来说,行政行为诉讼与行政法律关系诉讼并行体制的弊端依然是存在的,权力与权利对峙模型下的行为之诉与关系之诉并行体制虽然没有了从属性问题,但是重复性依然是存在的,只不过重复的内容有些许差异。也就是说,尽管我们可以将行为之诉理解为客观诉讼,将关系之诉理解为主观诉讼,如此一来,一个是审查行政行为维护公益的客观合法性问题,另一个是审查权力是否侵害权利的主观合法性问题,从而使得两种诉讼没有了主次之分。但是,关系之诉与行为之诉的重复性、二选一问题依然是存在的,面对同一个行政争议,原告既可以选择提起客观审查公权力行使合法性的行为之诉,又可以选择提起权利侵害之诉;前者是客观合法性审查,后者又是主观合法性审查——同一争议可能会出现行政行为合法但侵害权利、行政行为违法但没有侵害权利这两种矛盾结果,也即存在判决效力相互矛盾的问题。这种意义上的重复性或者矛盾性与上述权力与权利同质模型下的重复性有一定差异,并非通过设置互相排斥条款而能轻易解决的。 其次,如果秉持权力与权利对峙模型,那么看似没有问题的双线并行总论体系实则存在理论困境——行政法学上的权利保护体系与宪法学基本权利体系在很大程度上重复,其独立性受到挑战。上文分析权力与权利对峙模型时提到,要使得行政法学中的权利概念真正成为一个法解释学工具,那么必须考虑权利对权力有什么规范作用,此时无非就是找到一种理论探究公权力侵害私权利时是否要有相应等级的法律依据(形式正当化),以及公权力为了公共利益限制私权利是否有正当目的、目的与手段关系是否正当等(实质正当化)。然而,这种思考方式不就是宪法学界探究多年的基本权利教义学吗?公权力能否以及在何种程度上可以限制公民的人身权、财产权等私权利本来就是基本权利知识体系探究的内容,且也已经形成了精致的解释学体系。在权力与权利对峙模型的行政法学体系中,私人公民在行政法上的大部分权利都是合法获得的既得权。例如不动产所有权,公权力是否可以以及如何限制公民的不动产所有权本来就是作为基本权利的财产权讨论的内容。行政法学中探讨权利对权力的规范作用与宪法基本权利教义学相比有何独立性?