2.权利对权力的规范作用

私权利对公权力的行使有什么样的规范作用？如果从原理上来说，固然是行政主体在行使权力的同时也要保护权利，公权力不能侵犯私权利——但是这种抽象原理是无法运用到司法实践中的，真正可操作的是法解释学提供的具体方案，也即权利对权力到底有何解释学意义上的规范作用？这一问题近年来在《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“《个人信息保护法》”）的制定乃至适用中非常突出。《个人信息保护法》规定个人享有一系列的个人信息权权益，要求任何主体不得侵犯，但是又单列一章规定国家机关对个人信息的处理规则，其中强调的是依照法定职权来限制公民的个人信息权益。也就是说，公权力行使依据的是法律规范（依法行政）而不是私权利对其有什么影响。那么，权利到底对权力有什么规范作用呢？关于这一问题有四种思考方式。

第一种思考方式是“绝对禁止”，公权力一律不得侵犯私权利，把私权利作为公权力行使的边界。这种思考方式从抽象原理来看似乎是成立的，因为保护权利免受权力的侵犯似乎合乎逻辑。然而，即便私法上两个民事主体之间权利互不侵犯可以成立，但公法上却是无论如何也不能成立的。正如上章分析的法律保留原则与行政行为法律效果理论所展现的，无论是抽象行政行为还是具体行政行为本来就是一种可以减损甚至消灭权利的公权力行使。如果公权力一律不得侵犯私权利，那么行政征收、行政处罚、行政命令等规制行政也就无法存立了。

第二种思考方式是“相对禁止”，承认有些私权利可以被公权力限制，但有些权利却不能被侵犯。这种思考方式比起上述绝对禁止式的思考稍显后退了一步，但也并没有放弃“私权利不可侵”的观念，似乎是一种折中方案。然而，这种思考方式依然不可行，因为问题的关键在于：哪些私权利不可被侵犯、哪些私权利可以被侵犯？在我国，即便是生命权，国家也可以通过刑法和刑事程序予以剥夺。当然，行政法上不存在剥夺生命权的可能性，但是除此以外还有不能侵犯的私权利吗？即便是作为人格权的健康权，也存在因为机场、垃圾处理设施或者发电厂等大型设施建设许可而被不同程度减损的情况，正因为如此才有国家补偿的问题。

第三种思考方式是“形式正当化”，放弃公权力不可侵犯私权利的观念，转而要求公权力在减损乃至消灭私权利时必须依法，以法律规范授权与否为正当化依据。这种方案也就是上述法律保留原则的基本思路，无论抽象行政行为还是具体行政行为，只要减损私权利就必须找寻到上位法的依据。这种思考方式不追求公权力侵犯私权利的内容本身是否正当，而仅仅形式上要求有法律依据即可。换言之，权利对权力的规范作用仅仅意味着必须“依法”调整权利，至于调整的内容如何并不在考察范围，因而可以称之为形式上的正当化。形式正当化的思考方式当然是正确的，因为既然“权利不可侵犯”的命题在公法并不能成立，那么就需要退而求其次论证权利侵害的正当性问题，此时，公权力必须依法减损私权利的规则当然是首要的。然而，如果仅仅追求权力侵犯权利的形式正当性，那么就意味着一种反向的逻辑——行政主体只要依法就可以减损乃至消灭公民的私权利。如此思考，那么个人权利的意义也就陷入了形式主义的桎梏。譬如上述《个人信息保护法》列举的权利规范，难道国家只要有其他单行法依据就可以对其进行限缩吗？在公权力依据单行法对私权利进行减损时，是否需要讨论私权利本身对行政行为的内容或形态有什么规范要求？

第四种思考方式是“实质正当化”，要求公权力在侵犯私权利时，除必须有法律依据外，还必须究问是否过度减损了权利、是否过少保护了权利。只有不超过法定侵害限度、不低于法定保护限度才意味着正当化。这种思考方式超越了上述形式正当化思考，让私权利真正地对公权力行使发挥了实质上的规范作用，本质上要求行政主体行使公权力时需要考虑公益与私益之间的衡量合法性问题，存在衡量瑕疵即意味着行政行为违法。上文已经分析过，我国行政法学上将衡量合法性纳入行政合法性概念的做法在比例原则与信赖保护原则适用中初见曙光，但这种思考方式并没有普及，主观化的利益衡量仅仅在这种所谓合理性原则或行政裁量的一小块领域中被提及。中国传统行政法学尽管秉持权力与权利对峙模型，个人权利免受公权力侵犯的命题在学理上地位崇高，但在法解释的具体层面却并没有覆盖整体的、可供操作的“权利制约权力理论”，行政法学体系主观化浓度并不高。

综上，在权力与权利对峙模型下，要使得权利在行政法解释学中对权力产生什么规范作用，就只能考虑形式正当化与实质正当化两种方案。形式正当化要求公权力侵害私权利时必须有相应等级法律规范的依据，实质正当化要求实质说明公权力如何为了公共利益必须限制私权利，要求利益衡量合法。前者对应行政法学体系中的法律保留或职权法定的知识点，而后者仅仅在比例原则、信赖保护原则适用中若隐若现，很遗憾并没有一个完整的理论框架。

以控权论、平衡论为代表的行政法学理论基础争论将权力与权利对峙起来，形成了中国传统行政法学如何看待权利的主流明线。此外，中国行政法学中尚有一支暗线，似乎将权力与权利等同起来，可以称之为权力与权利同质模型。

1.基本模型与问题

无论持何种立场，行政法学理论基础讨论中承认国家行使的是权力、公民拥有的是权利。然而，作为我国行政法学体系一部分的行政法律关系理论却认为国家行使的也是权利，权力被解构或同质化为权利，行政主体与相对人成了类比民法的权利义务关系。上文已经分析过，行政协议识别标准、行政诉讼先予执行与简易程序中同样将权力与权利不加以区别，背后体现的同样是行政法律关系的思考方式。换句话说，权力与权利的对峙模型在行政法律关系层面引发了矛盾，明明行政主体与私人公民之间是权力与权利的关系，可是在行政法律关系理论中却把权力与权利同质化，认为两者之间是权利与义务关系。这需要从学理上予以分析阐明。

实际上，在保护规范理论与主观公权利理论中，很容易理解与解释这种权力与权利同质模型。行政法律关系理论作为德国行政法学的舶来品，虽然很早被中国行政法学教科书接受，但也许直到2017年后主观公权利理论在本土的实践与传播，才可能从基础原理层面理解为何行政法律关系可以视作等同于民事法律关系。在保护规范理论中，公权力行使的依据与私权利主张的依据合一化，两者都来源于行政行为所依据的法律规范。在这种定式中，私人公民拥有的不再是宪法和法律所确认的、广泛的人身权、财产权以及诸多法律利益，而仅仅是行政行为的行为规范所要保护的权利，性质为请求权。此时，公权力行使所依据的法律规范赋予公民某种对行政主体的请求权，履行请求权对应的义务就是行使公权力，行使公权力就是实现私权利，公权力合法地侵犯私权利的命题并不存在。例如，行政处罚中相对人的自由、行政征收中相对人的不动产权等虽然在权力与权利对峙模型中被理解为权利，但是在权力与权利同质模型中并不能理解为一种实体请求权。

如此一来，权力与权利成了一枚硬币的两个不同侧面——从客观上看，行政主体在行使公权力作出有公定力、拘束力等的所谓高权行为；从主观上看，行政主体在履行法律施加的权利保护义务，是公民权利行使的产物。正因为权力是权利对应的义务，行使权力就是实现权利，所以在行政法律关系理论中，“行政主体—公民”关系可以顺理成章地成了权利义务关系。

然而，如果将权力与权利同质模型视作主观行政法的标准理论，那么此种意义上的行政法学主观化是不完整的甚至是残片式的。行政主体行使公权力时，绝不仅仅在履行个人请求权对应的权利保护义务，更可能是在履行对公共利益乃至集体利益的保护义务，“主观公权利行使=公权力行使”的定式只能在很小的一部分场景中成立，绝大部分的场景是“主观公权利行使＜公权力行使”。试问保护公共利益、集体利益的那一部分公权力行使如何主观化？