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黄宇骁:行政法学体系的主客观主义之争及其检讨

来源:《比较法研究》2025年第4期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-11-04 15:39:58 | 9 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:


二、我国行政法学体系的主观主义痕迹

我国的行政法学体系总体上来看是客观主义的,尽管会在行政法律关系章节中单纯罗列相对人的各种权利与自由,或者在行政法的特征或行政法理论基础中强调控制权力与保护权利的兼顾性,但这些基本都是从概述层面进行的朴素原理阐述,具体到法解释学的操作层面意义并不强。实际上,总体上属于客观主义行政法学体系的我国,仔细考究来看却在具体法律适用层面依然存在大量主观主义思考方式的痕迹,而并不仅仅局限于近年来热议的行政诉讼第三人原告资格。下文对于除行政诉讼原告资格以外的我国行政法中的主观主义痕迹予以考察和分析。

(一)法律保留原则与权利减损

作为依法行政原则之一的法律保留原则是公法区别于私法的根本标志之一,被我国行政法学广泛接纳。法律保留可分为狭义法律保留与广义法律保留。

一方面,我国行政法学者所称的法律保留绝大多数情况下是指行政法规的狭义法律保留。这一层面上的法律保留本质是立法权在人大与国务院之间的权限分配问题,属于客观主义的分权命题。例如《中华人民共和国立法法(以下简称“《立法法》”)第11条规定的重要事项保留,其绝大多数都是国家基本制度、组织与措施的保留,属于公权力作用的复合(而不是单一行政行为),从宏观上影响着社会诸系统的形态走向。此外,以《行政处罚法》等为代表的行政行为法上规定的行为设定权分配,也以行为的种类为标准分配立法权,并没有主观化的余地。

另一方面,在“规章的法律、法规保留”与“具体行为的法律、法规、规章保留”中,主观主义的思考方式正式出场。尽管有全部保留、侵害保留、权力保留、本质性保留等不同的理论,但我国实务上都对上述两种保留采取侵害保留的立场。此处所谓“侵害”对象从大陆法系传统来看固然是公民的“自由与财产”,但根据我国实定法,更精确的表述是《立法法》第91条第2款、第93条第6款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)(以下简称“《行政诉讼法司法解释》”)第99条第2项中规定的“减损权利或者增加义务”。据此,“权利义务”的主观主义思考方式至少在规章与具体行政行为合法性审查中必须出场。但问题的关键在于:此处所谓的“权利”应当如何理解,权利减损对合法性审查来说意味着什么?——至少规范字面强调的是“权利减损是否有依据”的权限合法性审查,而不是“权利减损本身”的内容合法性审查,很难说属于合法性概念的主观化。

因此,我国法律保留原则的解释与适用中显示了客观主义与主观主义两种思考方式的交错。客观主义的思考方式站在国家公权力主体的一方看问题,以对社会宏观影响度(何种事项更为重要)为考虑要素在立法机关与行政机关之间分配立法权。相对地,主观主义的思考方式站在接受国家公权力一方的相对人角度看问题,以私人的权利减损为唯一标准控制行政机关的规章制定权与具体行为作出权。当然,这里所谓的“权利减损”与合法性审查的关系如上述并不明确。

(二)比例原则、信赖保护原则与利益衡量

在我国,作为行政合理性原则构成的比例原则,以及总是与诚实信用原则同步出现的信赖保护原则中蕴含着强烈的主观主义思考方式,揭示着所谓“实质合法”问题的本质也许意味着合法性概念的主观化。

一方面,比例原则中的必要性原则与均衡性原则均要求个人权利与公共利益的比较衡量。必要性原则的所谓手段所达目的的最小必要侵害无非就是要求在可达同一公共利益目的的多种手段中选择对个人权利损害最小的那一种。均衡性原则更是要求公共利益与个人权利之间比较衡量。因此,比例原则中表露的这种私益与公益的衡量内容当然是行政法主观化的一种契机。另一方面,无论把利益衡量当作信赖保护原则的适用要件还是后续保护方式(存续保护还是财产保护)的考虑因素,利益衡量本身(也即作为私益的信赖利益与公共利益的衡量)同样蕴含着合法性概念主观化的契机。中国行政法学中除了所谓形式合法性与实质合法性之分以外,是否还存在着客观合法性与主观合法性的区分是值得讨论的。

上述比例原则与信赖保护原则中出现的利益衡量现象虽在其他部门法中司空见惯,但行政法学中的问题在于:主观化的利益衡量将过度的权利侵害与过少的权利保护纳入到了行政行为也即权力行使合法性审查的视野中,那么所谓“权利”或“私益”就是行政法解释学中一个重要的释义对象。然而,正如本文开头所述,由于我国行政法学缺乏体系化的独立权利理论,这种合法性概念的主观化契机没有超出行政法基本原则的适用场域,因而也并没有在整个行政法学总论体系中引起波澜。行政行为的合法性依然被解释为客观主义的主体、权限、内容与程序合法性。

(三)行政行为法律效果与“实际影响权利义务”

根据通行教科书的理解,(具体)行政行为构成要件之一的所谓法律效果是指行政行为具有设定、变更、消灭、确认相对人权利义务的效果。根据这一定义,可以把行政法律行为与事实行为相区分,没有权利义务变动效果的归为事实行为范畴。一部分学说将行政行为所拥有的这种权利义务变动效果的性质称之为行政行为的“调整性”或“规制性”。当然,法律效果理论与调整性理论并不存在矛盾,前者是从本土术语出发强调了一个行为属于行政行为的后果,后者借鉴了德国法试图从一开始就对行政行为下定义。然而无论如何,行政行为从总论上被理解为与权利义务有关的一种国家作用,行政行为被认为是用来变动私权利的。“着眼于相对人权利义务变动”是中国行政行为理论中的主观化契机——行政主体维护公益、保护公益的公权力行使行为在构成要件中被定义为一种调整或者限缩私人权利的行为。此时关键的问题有两点:维护公益与保护权利是什么关系?“权利”指的是什么性质的权利?

针对后者也即“权利”的解释问题,应当是司法实践中的重要问题。无论是新旧《行政诉讼法》的司法解释都将可诉的行政行为解释为“实际影响权利义务”的行为,这一表述与上述学理上的行政行为法律效果理论如出一辙。因此,如何解释一种行为“是否实际影响”以及“实际影响了什么样的权利”是行政诉讼受案范围的重要解释问题。从既有判例来看,与第三人原告资格转向保护规范理论所不同的是,在受案范围审查中,最高人民法院一向认为可诉的行政行为实际影响的相对人权利是宽泛的、没有限定的。无论是人身权、财产权、法律利益等民事权益还是通过行政法上某种制度形成的特权、资格、地位等,司法实务从来都不怀疑其“是不是一种权利”,这种权利观念并没有公法与私法的区分,也没有任何保护规范理论的影子。譬如,一种行政许可被吊销后,许可相对人都可以因为这种行政法上的资格被行政行为消灭,从而获得诉权(《行政诉讼法》第12条第1款第1项)——这里,行政法上合法取得的特权、资格或地位被理解为了“合法权益”,被承认是一种权利。

这同样也出现在《行政诉讼法》第74条第1款第2项(即程序轻微违法确认判决条款)的适用上。将该条“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”的规定结合《行政诉讼法司法解释》第96条看,最高人民法院认为所谓“程序轻微违法”指的是对原告“重要程序性权利不产生实质损害”,那么这一条款的解释上就出现了两种权利,前者“程序轻微违法”涉及的是程序权利,而法条后半句话中的“对原告权利不产生实际影响”就只能理解为实体权利。然而,司法实务对什么叫做原告的实体权利几乎不作解释,这与上述这种宽泛的、没有限定的权利观念缺乏理论解释工具有很大关系。

(四)行政协议与“行政法上权利义务”

如果说上述行政行为法律效果理论(行政诉讼受案范围)中体现的是超越公私法二元区分的权利立场,那么在行政协议中却反其道而行之,使得中国行政法学中隐约出现的主观主义倾向变得扑朔迷离。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第1条规定了纳入行政诉讼受案范围的行政协议的定义,其中明确指出具有“行政法上权利义务”内容的协议才属于行政协议,成为行政协议的构成要件之一。既然司法解释如此规定,那么在裁判适用中对“行政法上权利”这一规范的解释应当是重要问题。

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【编辑:杨昊一】