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   时政要闻

谭冰霖:行政处罚的预防目的及其规范建构

来源:《法学研究》2024年第6期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-11-05 15:05:21 | 15 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:

其二,内部管理义务。现代社会中的系列安全事故,证明企业内部管理的疏漏也是诱发风险的重要因素。为此,行政法开始介入企业内部管理过程,以提前风险的干预时机。例如,食品安全法第126条规定,食品生产经营企业未按规定建立食品安全管理制度,未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度,或者未制定食品安全事故处置方案的,予以警告、罚款、责令停产停业直至吊销许可证的处罚;生物安全法第75条、环境保护法第42条第2款、安全生产法第96条等也有类似规定。此种规制也被称为内部管理型规制。以规制标准为变量,传统行政规制可分为“设计标准规制”和“绩效标准规制”。设计标准规制即规定企业在生产阶段应当采用或禁止采用的技术标准或行为措施,属于前端控制;绩效标准规制则规定企业在产出阶段须达到的结果目标,属于末端控制。相较于仅将前端的技术工艺和末端的结果产出纳入行政处罚构成要件的传统规制手法,内部管理型规制没有把企业的经营管理过程视为行政机关无法介入的“黑箱”,而是采取事中的穿透式监管措施,将组织内部的管理过程视为控制风险的关键因素,以此促使行政相对人将风险预防的社会价值内部化。

其三,状态恢复义务。传统行政处罚采取行为责任的归责模式,即处罚对象仅限于因自身行为违反行政管理秩序或招致危害后果者。但是,在生态环境法、建筑法等特殊领域,行政处罚的对象逐渐超出行为责任人的范畴而扩及状态责任人,即立法会课予对特定物的状态具有事实管领力者或权利拥有者以排除风险、恢复原状的义务,义务人若拒不履行或者怠于履行此种状态恢复义务即构成行政违法而该当处罚。例如,根据土壤污染防治法第92条,土壤污染责任人或者土地使用权人未按照规定实施后期管理的,处1万元以上5万元以下的罚款。其中的“土地使用权人”通常未必是造成土壤污染的行为责任人,其只是基于对土地的占有和利用而负担义务。

状态责任是一种以物为中心的风险预防义务,其责任基础在于义务人对发生危害之物具有事实管领力。按照过罚相当原则,状态责任是行政处罚归责模式的例外而非常态,其仅适用于满足重大且急迫的法益保护需求,或应对因果关系较为复杂的风险状态。课予当事人状态恢复义务的前提是,行政机关已经穷尽必要的调查手段,但仍无法确定行为责任人。基于状态责任的处罚应有限度,即一般不宜超过状态责任人为获得物权所支付的对价或者基于物的管领力而取得的财产收益。此外,状态责任人受到行政处罚后,若行为责任人被查处,状态责任人可要求行政机关撤销行政处罚或者退还罚没款项。

其四,反向证明义务的引入。风险预防原则对证明机制的影响体现在两方面:一是引入作为客观要件的反向证明义务。在实行引发风险的行为前,行政相对人必须履行法定的风险评估义务以证明行为的安全性,否则行政机关可通过实施行政处罚予以制止;二是引入作为主观要件的反向证明责任。即便行政相对人的行为造成了实际的危害后果,其若能证明自己已经尽到充分的注意义务,也可以认为其不具有主观过错并免予处罚。

作为客观要件的反向证明义务依托于风险评估来实现,环境影响评价领域是反向证明义务主要的应用场景。例如,环境影响评价法第31条规定,建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表而擅自开工建设的,将被处以建设项目总投资额1%以上5%以下的罚款;土壤污染防治法第94条第2项规定,土壤污染责任人或者土地使用权人未按照规定进行土壤污染风险评估的,处2万元以上20万元以下的罚款。我国现行的风险评估标准整体上倾向于对风险进行单向度控制,没有充分考虑风险行为的收益。事实上,一些风险行为可以带来公共收益,如果脱离收益片面地评估风险,反而可能造成社会整体福祉的降低。桑斯坦曾以“药品滞后”现象为例来说明这个问题。他指出,政府以高度的预防标准评估新药投入市场的风险,这固然有助于保护人民免受损害,但也可能阻碍人民从这些产品中获取健康收益,甚至会使一些患者陷入巨大的风险之中。基于同样的逻辑,我国2019年修订的药品管理法第78条试图转变思路,该条规定:“对附条件批准的药品,药品上市许可持有人应当采取相应风险管理措施,并在规定期限内按照要求完成相关研究;逾期未按照要求完成研究或者不能证明其获益大于风险的,国务院药品监督管理部门应当依法处理,直至注销药品注册证书。”该条在坚持适用反向证明义务的基础上,在风险评估中引入了“获益”的要素,试图在成本收益的综合比较中证明风险的可接受性。此类风险评估方法不仅能够减轻行政相对人的负担,也有助于增进社会整体的公共福祉,值得推广到更多的反向证明义务适用场景中。

行政处罚法第33条第2款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。”这意味着,我国行政处罚法采取过错推定的形式,将主观过错纳入应受行政处罚行为的构成要件中,从而形成一种反向证明机制。但是,主观过错条款如何适用以及主观过错如何判断,尚存解释空间。从预防的角度来看,应将是否履行合理注意义务作为判断当事人主观过错的重要标准。如果当事人违反合理注意义务,制造了法所不容许的风险,那么行政机关可以认定其存在主观过错;如果当事人能够证明其已经尽到合理注意义务,但仍不能避免违法行为发生,则应当认为其不具有主观过错。在单行法上,已有将合理注意义务融入主观过错判断的立法例,这具体包括两种情形:(1)设置法定的合理注意义务,即立法对当事人注意义务的内容作出明确要求。例如,食品安全法第136条规定,“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”,可以免予处罚。(2)设置推定的合理注意义务,即借助“知道规则”明确当事人有注意义务。例如,药品管理法第120条规定,“知道或者应当知道属于假药、劣药......而为其提供储存、运输等便利条件的,没收全部储存、运输收入,并处违法收入一倍以上五倍以下的罚款”。判断当事人是否“知道或者应当知道”,有“一般人标准”和“行为人标准”两种标准。从报应目的论和责任主义的立场出发,应当奉行行为人标准,即根据行为人的知识结构、认知能力及案件具体情况来推断行为人是否知道。基于预防目的论以及容许风险的理念,则应采取一般人标准,即以所属领域标准人物的风险认知作为判断标准,如果当事人所实施的行为没有偏离这一标准,就认为风险在法所允许的范围内。

(二)基于风险预防原则的威慑机制优化

在法律效果维度,预防目的主要在行政处罚的设定(定罚)和实施(量罚)两个层面得到贯彻:在定罚层面,可将预防目的融入行政处罚的立法政策;在量罚层面,可提炼出若干影响预防目的的因素作为行政处罚的裁量情节。

1.定罚:预防目的对处罚设定的指引

行政处罚的设定主要遵循一般威慑的逻辑,适用法经济学上的“倍数公式”,该公式表达为:f=h/p。其中,f代表最佳处罚水平,h代表社会危害程度,p代表查处概率。基于预防目的,在查处概率既定的前提下,违法行为对法益的危害程度越大,行政处罚法律效果的设定就应当越严苛。在理论上,社会危害的严重程度可以从三个维度加以把握。

第一,危害后果的最差情形。桑斯坦认为,风险预防的首要任务是消除“最差的情形”,防止出现灾难性后果。即便最差情形出现的概率很小,规制者也应考虑灾难性风险的预期代价,并设置较为严苛的行政处罚责任。例如,为了预防重大安全事故,2021年修正的安全生产法提高了对各类违法行为的罚款数额,并新设按日连续处罚制度。

第二,危害后果的不可逆性。“当规制者处理一种不可逆损失,并且当他们不确定那种损失的事实性和可能性时......规制者应当愿意购买一种保持他们本身灵活性的选择权。”如果某类违法行为的危害后果不可逆转或者受损法益的恢复成本过于高昂,立法者就有理由设置相对严苛的法律责任。例如,为了防控遗传资源和基因数据流失、外来物种入侵等难以逆转的生物安全风险,2020年制定的生物安全法设置了最高1000万元的罚款,这远超传统单行法上的处罚力度。

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【编辑:杨昊一】