(二)预防目的兴起的必然性 预防目的的兴起并非偶然,而是具有深刻的时代背景和法理逻辑。防控可能对人民生命、健康和财产造成损失的各种危险,保障公共安全,是国家的基本职能。行政处罚作为国家实施行政管理的重要手段,其目的导向和制度逻辑都服务于国家角色。在工业革命之前的自由法治国时期,对公共安全的威胁主要源于妨害社会安宁、秩序、交通以及侵犯他人人身财产权利等治安领域的常规危险。这类危险相对确定和可控,因而“早期的政府不过多参与社会生活的塑造过程,行政权力的发动也遵守相当严格的限制。政府权力大多局限于事件发生后进行反应,只在较少的情况下根据预测,事先采取行动防止危害的发生,这样的预防职能被称为危险防卫”。危险防卫模式塑造了行政处罚的报应目的,其基本预设是,存在一个具有确定秩序的世界,当危害后果出现后,只要回溯至致害的因果关系及肇事者,并通过事后追责的方式消除危险源,即可将受损的法律关系恢复原状,从而在法律意义上消弭对公共安全的威胁。基于危险防卫的报应逻辑,“法治国意义上的安全保障不在于预防性地排除所有风险,而在于依照确定的防卫和补偿规则来阻止风险后果的外部化”。由此实现的,是基于消极制裁的矫正性安全。当然,这并不意味着传统的行政处罚毫无预防性可言,而是说,在传统行政法框架中,处罚只是通过个案制裁来杜绝或排除违法侵害,缺乏有意识的、体系化的制度设计和方法自觉,所谓预防只是从制裁措施中衍生出的附带心理效应,而非独立的法律策略。 近代以降,伴随工业革命和技术文明的发展,人类社会步入风险法治国时代。有学者将现代社会中行政违法行为的本质解释为对公共权利造成的“过度风险”。现代意义上的社会风险已超越传统秩序行政中的“危险”范畴,对行政法治提出一系列挑战,进而形塑了行政处罚的预防目的。 第一,风险的不确定性之挑战。传统行政处罚的作出要求有确定的规则依据、清晰的事实认定和确凿的证据支撑。但是,在环境保护、转基因食品的生产销售、人工智能应用等新兴领域,风险具有高度的不确定性。“经由风险而建立的因果关联,亦即实际或潜在的损害作用与工业化生产之间的联系,揭开了近乎无穷无尽的个别解释......很多联系是不能被证实的。即便是那些被证实的联系,也要经受长期的系统化质疑。”风险的不确定性对行政处罚的认知范式及证明标准造成巨大冲击,行政处罚必须摆脱对确定模型的依赖,以容许法律推定、调整证明标准等方式回应风险的不确定性挑战。 第二,风险的灾难性和不可逆性之挑战。除了传统类型的风险外,现代社会还涌现出诸如生态灾难、气候变化、核泄漏等灾难性风险。尽管这类风险后果发生的统计学概率较低,但其一旦成为现实,就将对人类的生存基础造成难以逆转的毁灭性打击。传统危险防卫模式赖以运行的前提是:“如果公共安全不能预防性地得到保护,那么也应该可以镇压式地得到恢复......即业已形成的干扰至少在法律秩序可得恢复的范围内是可以逆转的。”但是,在大量涌现的不可逆的灾难性风险面前,危险防卫模式赖以维系的基础已经岌岌可危,“保护自由的那些制裁性手段对于已经出现的损害只能提供并不充分的弥补,甚或根本提供不了任何弥补”。针对过去违法行为的事后报应型处罚,亟需转向对未来违法行为的事前预防型处罚。 第三,风险的反事实性之挑战。秩序行政中的危险往往可以通过结果验证、勘察、检测等经验性的方式直接感知和判断,而风险则通常仅在科学思维中显现,具有一定的“反事实性”,不易直接及时地被经验察觉。安东尼·吉登斯针对气候变化风险提出“吉登斯悖论”:全球变暖带来的危险“在日复一日的生活中不是有形的、直接的、可见的,因此许多人会袖手旁观,不会对它们有任何实际的举动。然而,坐等它们变得有形,变得严重,那时再去临时抱佛脚,定然是太迟了”。现代社会中的风险预防不能仅关注现实化和具象化的危害后果,而须结合价值判断与科学预测,适度拓展作为行政处罚基础的“法益侵害”的概念内涵。 在新的社会背景下,无论规制行政领域还是传统的秩序行政领域,都在不同程度上对行政处罚提出风险预防的要求,预防目的正全方面、多维度地塑造着行政处罚的实定法体系,由此实现的将是一种基于积极预防的分配性安全。
三、预防目的之二元构造:法律威慑和风险预防 以预防目的指导行政处罚的设定和实施,需先在学理上对预防目的进行结构性阐释,探究实现该目的的法理机制或原则。法律威慑是实现预防目的的重要机制。借助法律责任的激励约束,法律威慑对常规危险或风险的预防发挥着不可替代的基础性功用,但其在风险社会背景下也暴露出局限性,亟需引入风险预防原则加以补强。风险预防和法律威慑分别聚焦行政处罚的构成要件与法律效果,二者相互配合,构成一个完整的逻辑链条,服务于行政处罚预防目的的实现。 (一)法律威慑的作用机理及其局限 “确立罚则的根本目标并非制裁或谴责本身,而在于通过制裁的威慑,阻吓违法并促使行为人遵从法律。”法律威慑是指通过对违法行为设置后果,为行为人创造在事前放弃违法动机的激励。苏联行政法学者很早就提出法律威慑的二元作用机制,指出“行政处分的目的在于教育违法者本人(个人预防)和其他公民(一般预防)”。所谓“个人预防”和“一般预防”,现在一般称为“特别威慑”和“一般威慑”,在许多立法中都有体现。例如,1984年美国环保署发布的《行政处罚政策:环保署一般执行政策》即将威慑作为行政处罚的首要目标,并主张处罚应该是说服违法者采取预防措施,防止再次违规(特别威慑),以及阻吓他人违法(一般威慑);欧盟2006年发布的《根据〈1/2003号条例〉第23(2)(a)条规定处以罚款的确定方法的指南》第4条明确指出:“罚款应有充分的威慑效果,不仅仅是为了制裁涉案企业(特别威慑),也是为了阻止其他企业从事或继续违反《欧共体条约》第81条和第82条的行为(一般威慑)。” 特别威慑和一般威慑的作用机理不同。特别威慑系从个案情节出发,根据行为人的人格因素对法律责任进行微观层面的配置,使行为人为自己所实施的违法行为付出应有代价,从而慑于惩罚而避免再次违法。一般威慑的任务则是根据社会需要从宏观层面对法律责任进行配置,以实现普遍预防效果,其需要考虑两个核心变量:(1)行为危害。行政处罚的设定应当在一定程度上反映违法行为的社会危害程度,从而通过外部成本内部化来激励社会成员守法。(2)查处概率。现实中,由于执法者与违法者之间信息不对称,以及执法资源有限,执法者仅能实际查处一部分违法行为,而留下大量逃脱执法的违法“暗数”。考虑到违法暗数的存在可能导致威慑不足,行政处罚的设定还须考虑查处概率,处罚的最佳威慑水平大致相当于违法行为的平均社会危害与查处概率之商。 作为一种被动反应性的预防机制,法律威慑的实质是为行为人创设一种预防导向的第二性义务,即通过查处业已发生的违法行为来抑制再犯,故在预防时机上具有一定滞后性。法律威慑机制聚焦行政处罚的法律效果,对违法行为的构成要件缺乏有意识的体系化的设计,难以担负起行政干预早期化和法益保护前置化的安全保障任务,也难以为各类新型风险的预防提供有针对性的策略。例如,在生态环境污染治理领域,依赖传统的罚款手段进行威慑,可能发生企业将罚款纳入成本核算的执法悖论。针对生产经营假疫苗、劣质疫苗的违法行为,即便对违法者施以严惩重罚,也无法挽回人民群众的生命健康损失。此外,法律威慑主要奉行点状的干预逻辑,对现代社会大规模、泛在化的风险难以发挥理想的预防效果。 (二)风险预防原则的引入及其要素 因应形形色色的社会风险和法律威慑机制的局限,风险预防原则在行政处罚法上登堂入室,该原则主要用于指导行政处罚构成要件的设计,其秉持行政干预早期化和法益保护前置化的逻辑,主张为行为人创设一种预防导向的第一性义务。基于对风险不确定性的科学评估,风险预防原则试图更新行政处罚的认知规则,降低行政处罚对风险行为的干预门槛。虽然风险预防原则有“弱”和“强”两种形态,但无论强形态还是弱形态的风险预防原则,其规范内容基本都涉及风险认知、危害预期、预防义务、证明机制四项要素,核心思路都包括以下四方面。