行政处罚的预防目的及其规范建构 谭冰霖 (中南财经政法大学现代行政法研究中心编审)
[摘 要] 将报应作为行政处罚的目的,不仅存在法哲学上的正当性疑虑和法释义学上的逻辑困境,也无法充分解释现代行政处罚的制度现实。现代意义上的社会风险已超越传统秩序行政中的危险范畴,对行政法治提出一系列挑战,进而形塑了行政处罚的预防目的。在行政处罚的设定和实施过程中,法律威慑机制着眼于对常规违法行为风险的消极排除,风险预防原则承载着对新兴社会风险的分配和管控。基于法律威慑和风险预防的二元构造,预防目的主要从构成要件和法律效果两个层面,对行政处罚的规范构造产生深刻的体系效应。基于风险预防原则,应当从风险认知、危害预期、预防措施和证明机制等维度,调适应受处罚行为的构成要件;基于法律威慑机制,应当从定罚和量罚两个维度优化行政处罚的法律效果,更好发挥一般威慑和特殊威慑的作用。为了防止行政处罚的不当扩张,有必要从法益侵害约束、义务创设约束和比例原则约束等方面为预防目的划定必要的法治界限。 [关键词] 正行政处罚;预防目的;法律威慑;风险预防;法治约束
引言 “正义只是确定了正当的形式,为了得出法律的内容,就必须引入第二种观念:合目的性。”行政处罚的目的关乎处罚的正当性,也深刻影响着处罚设定和实施的方方面面。实践中,许多行政处罚领域的疑难案件或争议,都可追根溯源至行政处罚的目的。例如,在某治安管理处罚案件中,一名球迷冲入球场拥抱球星,导致比赛一度中断。公安机关依据治安管理处罚法对其处以行政拘留,同时责令其12个月内不得进入体育场馆观看同类比赛。针对该案,学者们发表了针锋相对的意见。有学者认为,虽然球迷冲入球场扰乱了比赛秩序,但并未干扰比赛的正常进行。治安管理处罚原则上应以处罚结果犯为主,故对球迷直接科以最重的拘留处罚有违过罚相当原则。有学者则指出,若不对该球迷予以拘留而仅罚款500元,可能引发日后球迷竞相模仿,导致更多的赛事失控。在上述事例中,学者们对于处罚的形式合法性并无太大争议,之所以存在意见分歧,是因为不同学者对行政处罚的目的持不同立场:如果认为行政处罚的目的是对违法行为进行制裁或报应,那么对球迷并未产生明显危害后果的行为处以重罚确无必要;如果认为行政处罚追求阻吓违法的预防目的,那么仅仅对该球迷处以罚款还不足以实现该目的,还必须同时科以拘留才能达到预期效果。 从学界研究情况看,传统观点认为,行政处罚作为一种法律制裁,其目的是给违法者造成精神、自由、财产等方面的额外不利后果,惩罚违法者的违法行为。实务部门工作者编写的行政执法培训教材也把“目的的惩戒性”归为行政处罚的核心特征。此类关于行政处罚目的的见解,可被归纳为“报应主义”或报应目的论。行政处罚法在2021年修订时,新增第2条作为行政处罚的定义条款,其中“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的表述带有制裁意味,这使报应主义更被奉为圭臬。尽管学者对预防目的偶有提及,但仍强调行政处罚“应当以报应论为主要目的,预防论可以在适当范围内作为次要目的加以补充”。 既有研究为行政处罚目的理论提供了基本的知识积淀和讨论前提。在此基础上,仍需进一步思考:将报应目的论适用于行政处罚领域,是否具有正当性和融贯性;随着自由法治国向风险法治国演进,预防性行政处罚的实践已在全球范围蓬勃兴起,报应目的论能否充分解释现代行政处罚的制度现实,又是否有助于行政处罚的学理更新和实践发展;相对报应目的而言,预防目的更具有扩张性,若在理论上忽视已成现实的预防性行政处罚,实践中如何能够防范预防目的不当扩张所带来的法治风险。基于对上述问题的思考,本文拟对报应目的论适用于行政处罚的合理性展开理论反思,并以预防目的在国内外行政处罚实践中的兴起作为现实背景,揭示将预防作为行政处罚目的的正当性,然后基于“法律威慑—风险预防”的二元分析框架,从构成要件和法律效果两个方面,阐明预防目的的引入将对行政处罚的规范构造带来何种体系效应,最后为预防目的在行政处罚中的适用划定法治界限,以防范预防目的不当扩张带来法治风险。
一、行政处罚报应目的论之理论反思 行政处罚报应目的论的核心主张可概括为以下几点:第一,绝对主义。在执法方面,报应目的论主张“有过必罚”,即不法行为在任何情况下都应当受到惩罚,无不予报应之理。第二,过去责任。报应目的论主张行政处罚是对过去违法行为的责难和制裁,“它的证成完全是向后的,因为它所要报应的行为都发生在过去。因此,无论何种形式的惩罚,它都不能是为了实现或者促进任何未来的善或者目的”。第三,自己责任。报应目的论决定了行政处罚的打击对象必须是违法行为人本人,而不能扩及他人。第四,结果无价值。报应目的论强调损害事实必须客观存在,以便计算报应尺度。基于这一逻辑,报应目的论秉持结果无价值立场,认为没有造成实际法益侵害结果的行为,即使违反社会伦理秩序或者法律规则,也不能发动行政处罚。第五,相称报应。基于报应目的,处罚力度应与违法行为相称,行政机关不能随意加重处罚,不能借助对违法行为人的制裁追求“杀鸡儆猴”的社会效果。上述主张一定程度上契合了行政法的控权理念,但从法哲学和法释义学上深入考察,将报应目的作为行政处罚的目的,不仅存在正当性疑虑,也面临解释论困境。 (一)行政处罚报应目的论的法哲学疑虑 在法哲学的视野中观察,将报应目的论适用于行政处罚领域,无法充分观照行政的实质价值取向,且存在道德基础不坚实、谴责对象不适格、难容于法律归责的非决定论逻辑等问题。 第一,报应以追求个案公正为己任,旨在矫正不法者的违规行为以恢复正常的法秩序,但行政管理的核心任务是积极形塑社会和增进公共福祉,其宗旨并非仅限于执行法律,还包括在不抵触法律的前提下,积极考量各种社会因素以形成利益均衡的理想状态。就此而言,报应目的只能确保行政处罚符合消极的矫正正义的要求,却无法为行政处罚的设定和实施提供通往公共利益的实质指引。 第二,将报应目的作为行政处罚的目的,难以为谴责违法行为提供充分依据。报应目的论把违法者作为道德行动者来对待,报应的正当性依据在于,违法者实施了社会成员共同谴责的行为,具有道德上的可非难性。这在刑法领域或许可以讲得通,但行政违法与刑事违法在行为性质和危害程度上有显著差异。刑事违法在质上具有较高的社会伦理非难性,在量上具有较大的社会危害性;而行政违法在质上具有较低的社会伦理非难性,甚至不具有社会伦理上的非难内容,在量上也并不具有较大的社会危害性,有些行政违法行为甚至属于纯粹的秩序违反而不会带来直接的危害后果。 第三,满足受害人及社会公众对不法者进行谴责和打击的心理诉求,防止私力惩罚,也是报应的正当性依据之一,但行政处罚在很多情况下并无直接的报应对象。刑罚将报应建立在清晰的“加害人—受害人”链条之上,其实质是国家代表受害人对加害人实施的法律报应。但是,上述逻辑在行政处罚中未必成立。在报应对象(加害者)方面,为解决生态环境破坏、食药品安全、市场垄断等问题,除警察法等个别领域外,现代行政处罚常将企业法人作为处罚对象。企业法人作为法律拟制人格,“既无灵魂可被谴责,也无肉体可被打击”,行政处罚事实上无法使之感受到心理上的羞耻和身体上的痛苦。在报应主体(受害者)方面,行政违法行为以法定犯为主,且不以产生实害后果为必要构成要件,因而很多情况下并无直接被害人,或者只有抽象意义上的不特定被害人。 第四,报应作为处罚目的是基于非决定论的,但行政处罚的归责并不完全基于非决定论。关于人类行为的原因,哲学上存在决定论和非决定论两种立场。决定论认为,人是不自由的,其行为必须被视为由其他事实引起的,是被决定的;非决定论认为,人的各种行为并非单纯由物质或精神等因素所支配,而是出自于人的自由意志选择。就人的责任能力而言,报应主义的制裁观依赖非决定论。这意味着,如果行为人对某个事件无法施加决定性影响,就该事件对行为人施加报应的做法,不仅在道德上可堪质疑,也会使制裁失去意义。但是,行政违法行为涉及较为复杂的因果关系,其产生和认定在很多时候并不完全取决于当事人的决策。例如,根据安全生产法第114条,发生生产安全事故,由应急管理部门对负有责任的生产经营单位处以相应罚款。实践中,造成生产安全事故的因素常常十分复杂,生产安全事故的发生很大程度上并非个人意志所能决定。再如,食品质量、生态环境等技术标准,发挥的只是“安全阀”的作用,即便当事人违反有关技术标准,也未必会即刻造成损害人体健康或生态环境的危害后果。但是,按照食品安全法、环境保护法的规定,只要违反有关技术标准即视为违法。