“预防性国家行为比制裁性国家行为更加广泛地逃脱了对国家权力的传统控制机制。”行政处罚在追求前瞻性预防效果的过程中，本身也伴随着预防范围泛化、不当增加公民义务、责任趋于严苛等侵蚀行政相对人权利的制度风险。因此，预防目的在行政处罚中的贯彻落实，还须接受一系列法治约束。

尽管预防目的下的行政处罚不以危害结果的实际发生为前提，但其同样要考虑法益侵害是否客观存在。只不过，传统的危害防卫模式下，行政处罚的设定和实施强调法益侵害结果应当实际发生，预防目的下行政处罚的设定和实施还要将可能发生的法益侵害风险考虑在内。“行政罚的义务违反行为，其本质并非单纯的行政上的义务违反，而是具有侵害法益的危险性”，“认为可以完全不考虑一个行为对法益的侵害威胁，而仅仅以其违反了行政上的命令为由就对其科处制裁的观点，恐怕是过于倾向权威主义的观点”。即使应受行政处罚行为的构成要件中并不包含实际危害结果，行政机关也只能在违法行为足以造成可能的法益侵害风险时，方可实施处罚。如果当事人的行为仅带来较小的法益侵害风险或者不会带来法益侵害风险，依据行政处罚法第33条第1款，就没有必要给予行政处罚。例如，药品管理法第124条第3款之所以增加规定“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚”，原因就在于，境外合法上市的药品已通过临床试验，不属于威胁人类健康的假药，如果进口的数量较少且情节轻微，就不具有较高的法益侵害风险，也就没有处罚的必要。

基于风险预防原则，立法者在设定应受行政处罚行为的构成要件时，往往需要课予行政相对人各种预防义务。但是，面对充斥着不确定性风险的社会，“确定义务应当在何处止步是社会哲学所面临的一项最艰巨的任务”。基于形式法治和实质法治的要求，立法者创设行政相对人的预防义务时至少须遵循下列准则。

其一，在形式法治维度，预防义务的设定须遵循法律保留原则。为公民设定法律义务本质上属于对权利的限制或干预，必须遵循法律保留。在行政处罚的设定层面，根据行政处罚法第10条至第14条，不履行预防义务作为违法行为原则上应由法律创设，行政法规、地方性法规不能增加规定。当然，义务创设的法律保留仅适用于实施性行政法规或实施性地方性法规，原则上不适用于职权立法和先行立法。许多预防性行政处罚所要解决的都是上位法未予规定的新问题，故应当容许行政法规或地方性法规先行创设预防义务。例如，我国尚未对温室气体减排进行立法规制，为满足现实需要，国务院《碳排放权交易管理暂行条例》作为先行行政法规，对重点排放单位课予了清缴碳排放配额的减排义务，并设置了相应的罚则。

其二，在实质法治维度，预防义务的设定须符合有效性原则。“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”将行政相对人的预防义务纳入应受行政处罚行为构成要件的基础在于，预防义务的设置能够降低风险发生的概率。如果基于预防目的对相对人设定了较重的法律义务，而该义务的设定在事实上并不能起到应有的预防效果，那么该义务的设定就欠缺正当性。例如，有实证研究发现，要求驾驶员系安全带并没有降低社会整体的伤亡风险，而是以更多的行人伤亡为代价，换取驾驶员致命风险的降低，因为系上安全带的驾驶员倾向于把车开得更快。在这种情况下，是否应当将系安全带继续作为行政相对人的预防义务，并对违反者予以处罚，就值得审慎评估。

按照一般威慑的逻辑，立法者通常以某类违法行为的抽象风险及其平均危害后果作为行政处罚的责任基准，并通过查处概率的杠杆效应进一步放大处罚设定水平。这可能导致行政处罚实施中出现当事人所承担的法律责任超出违法行为个案危害的现象。例如，全国人大常委会的执法检查报告指出，“新食品安全法对大部分食品违法行为的罚款额度起点较高，这对食品违法行为起到了震慑作用。但同时也面临着在执法管理中执行难、结案难等问题”，仅因出售几袋过期鸡柳或方便面即被处以高额罚款的报道不时见诸报端，与社会公众的朴素法感相悖。对此，应基于比例原则对行政处罚的预防倾向予以限制。当然，与报应目的追求“过”与“罚”的等同关系有别，比例原则对行政处罚的作用是限制性的，而非决定性的。它并不直接指明违法行为应受处罚的精确刻度，而仅为处罚的设定和实施提供一种框架秩序，只有明显超出该框架的限制，行政处罚才是不适当的。

首先，行政处罚的设定应有合理上限，不能为了追求预防目的而过分拔高处罚水平。我国行政处罚法第13条、第14条明确规定，规章设定罚款不得超过国务院和省级人大常委会规定的限额，这体现了对处罚设定的合比例控制。行政处罚法作为行政处罚的基础法，其对罚款限额的要求不应仅仅适用于规章，还应约束相关法律、法规对于罚款的设定。并且，法律、法规、规章可以设定的罚款的上限也应在行政处罚法中予以明确。对此，或可借鉴俄罗斯联邦行政违法法典的立法模式。该法在第3条中规定：“对公民科处的，以最低劳动报酬额计算的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的25倍；对公职人员科处的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的50倍；对法人科处的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的1000倍。”

其次，行政处罚的实施应适当考虑当事人的经济状况，同时秉承行政处罚的谦抑理念。为防止一般威慑层面的罚款下限设定过高，导致个案失去裁量空间，可将当事人的经济状况增列为减轻处罚的法定情节。比较法上已有此类立法例，如德国违反秩序法第17条第3款规定，决定罚款数额的裁量“同时还要考虑行为人的经济状况，但于轻微违反秩序行为的情形通常不予考虑”。在一般威慑的逻辑指引下，立法者设定行政处罚（罚款）起点时，往往已经考虑了违法行为的社会危害和查处概率，倘非情节严重，一般无须从重量罚。正因如此，《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》强调，“不得随意给予顶格罚款或者高额罚款”，此即行政处罚谦抑理念的体现。